申请实现担保物权案件的十个问题/徐双桂

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最高人民法院


最高人民法院关于土改后不久被收养的子女能否参加分割土改前的祖遗房产的批复

1986年2月13日，最高人民法院

河南省高级人民法院：
你院〔1985〕豫法民字第5号《关于经土改确权的祖业房产能否按参加土改的人口分析以确定遗产范围的请示报告》收悉。
据你院报告称，被继承人马希良家有十六间祖遗房屋，土改时由其母马韩氏、马希良夫妇及其次女、三女（长女土改前已出嫁）五口人填登了土地房产证。一九五三年马希良收马海庆为养子（当时一岁）。三个女儿离开家庭后，在经济和生活方面对父母各自尽了赡养扶助义务。一九八三年前，马韩氏及马希良夫妇先后去世，为分割处理十六间祖遗房屋，三个女儿与养子发生纠纷。
经我们研究认为：对土改已确权的房屋，一般应以确定的产权为准，由参加土改的家庭成员进行析产，其中被继承人应得的份额属于遗产。本案讼争的房屋系祖遗房产，土改时没有变动；马海庆土改后不久被收养，以后对该房屋长期进行了使用和管理。根据此案具体情况，可按马家参加土改的人口加上养子共六人先行析产，然后确定马希良夫妇的遗产数额。马希良夫妇从析产中所得的份额及马希良继承其母马韩氏的份额属于他们的遗产，其三个女儿及养子都有继承权。至于每人继承份额多少，应视具体情况合理确定。
此复。


　　　　　　　　　　　　新民事诉讼法中的程序性合意机制

　　　　　　　　　　◇ 北京大学法学院副教授、博士生导师 傅郁林


新民事诉讼法（下称新法）在推进强化当事人诉讼主体地位方面的亮丽，很大程度上弥补了她诸多令人遗憾的遗漏和欠缺。特别是在当事人通过合意实现程序自治权方面，新法有多个维度的重要突破。一方面，新法在当事人选择司法管辖、审理程序、具体程序行为等方面大量引入了程序性合意机制，一定程度上缓解了我国诉讼模式转型过程中司法权配置在规范性与灵活性之间的紧张关系；新法对当事人合意选择的纠纷解决途径的司法确认、支持和保障，将推动民间调解、商事仲裁等社会自治性解纷体系的发展和逐步健全。另一方面，新法确立了诚实信用原则并强化了对违反这一原则的诉讼行为的法律制裁，以保障当事人正当、正确地行使诉讼权利，使当事人“自我负责”的意思自治型民事诉讼制度具有了完整的内涵。

其一，新法扩大了当事人协议管辖的选择权，同时缩小了法院裁定管辖的裁量权。

新法将第三十四条关于协议管辖的规定修改为：“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所有地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对组织管辖和专属管辖的规定。”从案件范围由以前只适用于合同纠纷扩展到其他财产权益纠纷，可选法院的地域范围由原来的五个法定连结点扩展到与争议有实际联系的任何地点。

与此同时，新法第三十八条关于管辖权转移的规定保留了原有的管辖权上移，即“上级人民法院有权审理下级法院管辖的一审民事案件”，但删除了后半句“也可以把本院管辖的一审案件交下级法院审理”，也就是取消了被称为“管辖权下移”的裁定管辖权。管辖权下移权限一直受到批评。因为由更上一级的法院审判被普遍认为是当事人的一种审级程序权益，本应由上级法院法定管辖的案件经法院裁量决定由下级法院管辖，减缩了当事人享受更高级别法院管辖的程序利益，也为地方法院基于地方保护主义等不良动机而滥用这一裁量权控制案件的终审权提供了便利。

不过这一规定还应当再进一步。现行法规定协议管辖不得违反专属管辖和级别管辖的规定，但当事人放弃审级利益属于程序处分权范畴，立法应当允许当事人自愿选择低于法定管辖级别的法院管辖，以替代被取消的管辖权下移的司法裁量权。在幅员辽阔的中国特别是边陲地区，当事人可据此选择更近便的地方法院解决纠纷的弹性机会，只是对程序便利性的判断和灵活掌握由过去的司法裁量变更为当事人自治。

其二，新法增加了当事人合意选择程序的权利，并以法定的立案分流机制控制法院任意转换程序的裁量权。

新法在第一百五十七条关于简易程序的适用范围的规定增加了一款：“基层人民法院和它派出的法庭审理前款规定以外的民事案件，当事人双方也可以约定适用简易程序。”这一规定明确赋予当事人通过合意选择放弃适用普通程序的权利、选择适用简易程序的自治权。这是对2003年最高人民法院《关于适用简易程序的规定》（以下简称《规定》）第二条的确认。同时新法在第一百三十三条中增加规定：“人民法院对受理的案件，分别情形，予以处理：（三）根据案件性质，确定适用简易程序或普通程序。”其目的在于保障程序的适用法定化，将案件分流提前于立案程序阶段，早期确定其适用简易程序抑或普通程序，改变法院在简易程序审限内无法结案而依职权将简易程序案件转入普通程序的状况。这一司法政策精神最先体现在《规定》第三条关于当事人对程序转换的异议制度中：“当事人就适用简易程序提出异议成立的，应当将案件转入普通程序审理。”此外，新法在改进督促程序与诉讼程序的衔接机制时也体现了尊重当事人程序选择权的理念。现行法规定督促程序债务人的异议成立则债权人须另行起诉，这一缺陷增加了债权人实现债权的程序成本、纵容了债务人利用异议拖延债务，因此新法规定，支付令异议成立则直接转入诉讼程序，但债权人明确表示不起诉的除外。

由当事人自行选择或繁或简的程序适用，由其根据自己的价值取向自行在各有优势和固有缺陷的多元程序中自行选择，减少了法院在程序控制方面的权力、压力和风险（滥用风险或错误风险），缓和法定程序各自存在的内在缺陷和不利益，增加程序运行及其结果的正当性和可接纳性。而且将这种程序选择或确定在进入审理环节之前即予确定，有利于各方诉讼主体从程序开始时即按照已经明确选择的繁简程序的不同要求，合作推进程序，遵守相应的诉讼行为期限和其他程序义务，认同简易程序规范对于某些程序权限的限制，也只有这样，才能保障诉讼早期选择程序的要求。

不过，我国现行程序架构的局限性和分流标准的模糊性决定了这种程序选择权的有限性。特别是简易程序的适用标准仍不明确，法官与当事人在程序选择和程序转换中的权限尚不清晰，程序一经选定或转换后各诉讼主体的相应义务尚未确定。实践中可建立当事人填写案件调查表的制度，在选择程序时载明案件基本信息和双方当事人对每个程序阶段的时间预期，作为法官决定程序选择和程序进程等相关事项时的重要参考，对双方当事人及其律师有一定约束，也使法官对具体程序环节的控制建立在当事人合意的基础之上。英国法院和我国仲裁实践均有成功尝试。

其三，新法规定了当事人合意选择鉴定人的权利，并通过专家辅助人制度增加当事人的质证能力。

鉴定意见在民事诉讼中的重大价值勿庸赘述，往往一个定案的关键事实就取决于一份司法鉴定。针对现行鉴定制度的多重弊端，新法在体制上赋予当事人合意选择或参与确定鉴定人的权利和机会，增加了当事人诉讼主体地位，并以此减少由法院依职权选择或指定鉴定机构的传统做法所带来的制度风险和正当性危机（第七十六条）；在程序上强化了当事人对鉴定意见的质证权利和鉴定人出庭作证的义务，并以“当事人可以要求返还鉴定费用”作为保障（第七十八条）；在专业权威性上增加了大陆法系国家普遍采用的诉讼辅助人制度，以增强当事人询问和质疑鉴定结论的实际能力（第七十九条）。

不过，新法在证据制度的立法思路上还可以进一步弱化职权控制模式的惯性。比如，在举证期限这一“两难问题”上引入举证期限与证据交换时间的合意选择机制，以当事人程序参与权替代和减少对法官程序裁量权的依赖。举证期限制度作为90年代司法改革的重要成果，对于遏止当时普遍存在的证据突袭的恶习起到了重要作用。但证据失权是一种实体性制裁，目前举证期限和证据交换时间均由法官依职权指定，不利于按照具体案情的合理需要充分收集证据和准备攻击防御，这种由法官单方控制审前程序的模式下易产生盲目性和裁量权滥用，加之审理期限和结案率的压力，实践中导致了一些事实不清或举证权利不公平的情形，直接导致了举证期限制度在实践中遭遇严重障碍和普遍质疑并最终被遗弃。

不过，无论是理论界或实务界都没有人赞成回到“证据随时提出主义”的老路上去。为此新法将举证期限的规定修改为第六十五条：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。未及时提供证据的，人民法院应责令其说明理由。理由不成立的，人民法院根据不同情形予以训诫、罚款、赔偿拖延诉讼造成的损失、不予采纳该证据。”立法者认为逾期举证则不予接受的证据失权制裁太严重了，所以希望弱化证据规定中的刚性，设置了包括训诫、罚款等柔性措施引导当事人及时举证。但这样的立法思路仍未改变职权主义控制的偏好和路径依赖，对于逾期举证的制裁无论宽严，权力仍然掌握在法官手上，而且立法者给予法官更多选择，在训诫与拒绝接受证据（失权）之间制裁幅度天壤之别，法官在立法未设定任何差异适用条件的情况下，完全可以按照自己的意志和偏好作出任何选择。相反，立法应当允许当事人参与协商选择和变更举证期限和证据交换时间，同时由法院提出初步建议并最终掌握决定权。一方面法官尽可能主导由双方当事人共同参与确定举证期限，另一方面对方当事人也可以向逾期举证方主张程序利益损失赔偿（如再次开庭导致的律师费、差旅费等），作为替代实体失权的制裁方式。以当事人参与决定举证期限的程序自治权来缓解“证据随时提出主义”的过于放任与“证据失权的实体性制裁”的过于苛刻之间的紧张关系，双方当事人对此都容易接受，也大大减少了审判者在证据不足、事实不清的状况下不得不适用证明责任分配规则作出裁判的概率和风险。

其四，建立诉外调解的司法确认制度，限缩和规范仲裁裁决的司法审查权，体现了司法尊重、支持和保障纠纷解决途径选择的当事人自治权的新理念。

新法在支持和保障当事人合意选择的商事仲裁方面有两方面的重要修改：一是将国内仲裁裁决不予执行的司法审查标准由严格的实体审查修改为原则上的程序审查（第二百三十七条），将实体审查限定在伪造和隐瞒证据两种情形，删除了因适用法律错误和事实不清、证据不足而裁定不予执行的情形。这一新规定不仅与仲裁法规定的撤销仲裁裁决情形在司法标准上保持了一致性，而且当事人不得重复申请两种审查途径。二是增加了仲裁前的财产保全制度（第一百零一条）。这些新规定使当事人选择仲裁的真实意愿能够得到司法的充分尊重、支持和保障，保障了当事人自由选择将纠纷提交司法或司法外途径解决的自治权，也为潜在当事人合意选择仲裁解决纠纷提供了变相激励。

在增加当事人诉外合意的确定性和执行力方面，新法建立了诉外调解协议的司法确认制度。根据新法第一百九十四条和第一百九十五条的规定，由双方当事人在调解协议生效之日起三十日内共同向调解组织所在地基层人民法院申请司法确认，经法院审查裁定调解协议有效，则产生强制执行力。按照理论共识和新法的规定，诉外调解的司法确认程序为非讼程序，故采取形式审查标准。

建立健全民事纠纷解决体系的一个重要方面就是建构和推进社会自治纠纷解决体系。发展诉外解纷机制的价值和目标不仅仅是分流司法案件和建立廉价解纷体系，更重要的是保障当事人自由选择纠纷解决方式的自治权实现。中国纠纷解决体系长期以来被国家司法权所垄断，社会自治体系处于尚未建立和健全的幼稚期。相比诉讼程序内的当事人自治与合意机制而言，这种立足于社会自治性解纷体系的合意选择是更为彻底的当事人自治和程序性合意机制，因而更应该受到公权力机构的充分尊重和有力保障。