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证券期货规章制定程序规定(试行)

作者:法律资料网 时间:2024-07-05 00:49:46  浏览:8871   来源:法律资料网
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证券期货规章制定程序规定(试行)

中国证券监督管理委员会


证券期货规章制定程序规定(试行)


(2003年5月15日 证监发〔2003〕28号)
  
  


  第一章 总 则


  第一条 为了规范证券、期货规章制定程序,根据《立法法》、《规章制定程序条例》、《行政法规制定程序条例》和《法规规章备案条例》的规定,制定本规定。
  第二条 本规定所称证券、期货规章(以下简称规章)是指中国证券监督管理委员会(以下简称中国证监会)为履行对证券期货市场进行监管的职责,根据法律、行政法规或者授权制定并以中国证监会令的形式发布的规定、办法、规则、细则、准则等规范性文件。
  第三条 规章的立项、起草、审查、决定、公布、备案、解释、修改、废止和编纂,适用本规定。
  第四条 中国证监会法律部(首席律师办公室)负责组织规章的制定工作,履行《规章制定程序条例》规定的如下职责:
  (一)研究、拟订规章制定工作计划;
  (二)组织起草规章草案;
  (三)审查规章送审稿;
  (四)提请主席办公会议审议规章草案;
  (五)办理规章公布与报备工作;
  (六)提出规章解释、修改、废止的意见;
  (七)规章编纂;
  (八)组织审定规章的英文正式译本。
  第五条 制定规章应当遵循以下原则:
  (一)符合《立法法》和《规章制定程序条例》等法律、行政法规的规定;
  (二)符合我国国情,从实际出发,实事求是;
  (三)符合证券期货市场实际,具有可操作性。

  第二章 规章制定计划


  第六条 中国证监会根据证券期货业的发展状况,每三年制定一次规章制定工作规划,于每年年初制定年度规章制定工作计划。
  第七条 中国证监会各部门认为需要制定规章的,应当在每年十二月十五日前向法律部报送下年度制定规章的立项申请。
  立项申请应当对制定规章的必要性、所要解决的主要问题、拟确立的主要制度等作出说明。
  第八条 法律部应当对立项申请进行汇总研究,拟订中国证监会年度规章制定工作计划草案,在征求各部门意见后,报主席办公会批准执行。
  年度规章制定工作计划应当明确规章的名称、起草部门、完成时间等。
  第九条 年度规章制定工作计划在执行中,各部门可以根据实际工作需要提出调整建议。对拟增加的规章项目应当进行补充论证,报会领导批准后由法律部纳入年度规章制定工作计划。

  第三章 起草与审查


  第十条 中国证监会各部门负责其职责范围内的规章起草工作;规章涉及两个或者两个以上部门职责的,由会领导指定主要起草部门;重要的或者综合性的规章,可以由法律部组织成立专门的工作小组负责起草。
  法律部应当根据规章制定工作计划,拟订立法进程时间表,并督促各部门执行规章制定工作计划,提供专业支持,必要时派人参与起草工作。
  第十一条 起草部门拟委托相关专家、专业性组织承担起草任务的,应当商法律部后报会领导批准。未经批准,不得将起草工作委托给其他组织或者个人。
  第十二条 在规章起草过程中,起草部门可以通过座谈会、论证会、听证会等形式公开征求意见。但是,起草部门不得通过网站、报刊等媒体征求意见。
  第十三条 涉及其他部门职责或者与其他部门关系密切的,起草部门应当与有关部门协商一致;不能取得一致意见的,应当在规章草案送审稿中说明情况和理由。
  规章内容涉及到国务院其他部门职责的,由法律部负责征求意见。
  第十四条 起草部门应当收集国内外的相关立法资料;开展立法调研的,应当制作调研报告;采取各种形式听取意见的,应当制作相应的报告,如座谈会报告、论证会报告、听证会笔录及报告等。
  第十五条 起草规章,应当注意与现行规章的衔接和协调。新起草的规章将取代现行规章的,应当在草案中写明予以废止的规章的名称、文号;新起草的规章对现行规章的部分内容予以修改的,应当在草案中写明所修改规章的名称、文号、条目或者内容。
  第十六条 起草部门应当将规章送审稿及其说明、对规章送审稿主要问题的不同意见和其他有关材料报送法律部审查。
  规章送审稿的内容一般包括制定的宗旨、立法依据、适用范围、权利义务规范、监督管理、罚则、施行日期等。
  规章送审稿的说明应当对制定规章的必要性、规定的主要措施、有关方面的意见等情况作出说明。
  有关材料主要包括汇总的意见、听证会笔录和报告、调研报告、国内外相关立法资料等。
  第十七条 报送审查的送审稿,应当由起草部门主要负责人签署;几个起草部门共同起草的规章送审稿,应当由该几个起草部门主要负责人共同签署。
  第十八条 法律部对送审稿进行审查后,应当出具审查意见。需要补充修改的,起草部门应当根据审查意见予以补充修改。
  送审稿有下列情形之一的,法律部应当退回并说明理由:
  (一)制定规章的基本条件尚不成熟的;
  (二)主要制度与现行法律、行政法规相抵触的;
  (三)有关部门对主要制度存在较大争议的;
  (四)简单重复现行法律、行政法规、规章内容的。
  第十九条 经会领导批准,法律部可以将规章送审稿在中国证监会网站和指定报刊上公布,向社会公开征求意见。
  对规章送审稿或者规章送审稿涉及的主要问题,法律部应当征求有关机关、组织和专家的意见;涉及重大问题的,应当召开由有关组织、专家参加的座谈会、论证会,听取意见,研究论证;需要举行听证会的,可以依法组织听证会。
  第二十条 法律部应当认真研究各方面的意见,与起草部门协商,对规章送审稿进行修改,形成规章草案和对草案的说明。
  规章草案及说明由法律部提请主席办公会议审议。

  第四章 决定、公布和备案


  第二十一条 主席办公会议审议规章草案时,由起草部门作起草说明,法律部作审查说明。
  第二十二条 法律部应当根据主席办公会议的审议意见对规章草案进行修改,形成草案修改稿,报请主席签署命令予以公布。
  第二十三条 因规章涉及国务院其他部门需要联合公布的,在主席办公会审议通过后,由法律部负责送相关部门签署,以中国证监会命令序号公布。
  第二十四条 规章应当自公布之日起30日后施行;但是,可能严重影响证券、期货市场稳定或者公布后不立即施行将有碍规章施行的,可以自公布之日起施行。
  第二十五条 规章备案事宜,由法律部按照《法规规章备案条例》的规定办理。

  第五章 解释、修改与废止


  第二十六条 规章的解释,由负责规章执行的部门提出解释草案,经法律部审查后提请主席办公会议审议、公布。
  第二十七条 现行规章存在下列情形之一的,应当予以修改:
  (一)因上位法的修改需要作相应修改的;
  (二)因国家政策发生变化,有必要进行相应修改的;
  (三)因证券、期货市场实际情况发生变化,已不能完全适应现实需要的;
  (四)两件以上的规章对同一事项的规定相互抵触的。
  现行规章的修改与公布程序,按照本规定第三章和第四章的规定执行。
  第二十八条 现行规章存在下列情形之一的,应当予以废止:
  (一)因上位法的废止或者修改而失去立法依据的;
  (二)所规范的事项已由法律、行政法规予以规范的;
  (三)所规范的事项由新的规章予以规范的;
  (四)所规范的事项已不存在或者执行完毕,规章无继续存在的必要的。
  现行规章的废止,由负责规章执行的部门向法律部提出提请废止的建议,法律部拟定提请废止的请示,报请主席办公会议审议。

  第六章 编纂和翻译


  第二十九条 中国证监会各部门应当及时对涉及本部门业务的规章提出清理意见,报法律部。
  第三十条 法律部负责中国证监会规章和规范性文件的编纂工作。法律部应当在每年第一季度将上一年度中国证监会发布的规章和规范性文件进行清理,并编纂成《中国证券监督管理委员会证券期货法规汇编》。其内容包括:
  (一)全国人民代表大会及其常务委员会审议通过的涉及中国证监会职责的法律、决议、决定和命令等;
  (二)国务院发布的涉及中国证监会职责的行政法规、决定和命令;
  (三)中国证监会发布的规章和规范性文件;
  (四)有关司法部门发布的涉及中国证监会职责的司法解释等;
  (五)国务院有关部门发布的涉及中国证监会职责的部门规章。
  《中国证券监督管理委员会证券期货法规汇编》编纂完成后,交由有关专业出版社出版。
  第三十一条 规章的英文正式译本由法律部会同国际部负责翻译和审定。
  规章需要翻译正式英文译本的,由起草部门在起草说明中予以说明,或者由法律部在审查说明中向主席办公会议提出建议,由主席办公会议作出决定。
  在翻译和审定工作中,可以聘请相关专业组织或者人员协助翻译、审定。翻译和审定所需费用在会机关财务支出预算中安排。
  规章的翻译、审定工作应当在规章公布之日起90日内完成。

  第七章 附 则


  第三十二条 中国证监会向国务院提出的有关法律、行政法规的立法建议,由法律部负责办理。
  国务院委托中国证监会起草法律、行政法规草案建议稿的,由法律部负责组织,参照本规定的有关程序执行。
  中国证监会起草的行政法规的翻译工作,或者中国证监会作为主要起草部门起草的行政法规经商定由中国证监会负责翻译的,其程序参照本规定第三十一条执行。
  第三十三条 规章以外的其他规范性文件,由各部门在其职责范围内负责起草工作;涉及两个或者两个以上部门职责的,由会领导指定主要起草部门。
  规章以外的其他规范性文件起草完毕后,在报送会领导签署前,应当报送法律部审查、会签。
  法律部主要对文件是否符合法律、行政法规和规章的规定,是否与中国证监会的其他规范性文件协调一致进行审查,提出审查意见。
  第三十四条 证券交易所、期货交易所、证券登记结算机构、中国证券业协会、中国期货业协会,制定、修改章程和按规定应当报送中国证监会审查批准的业务规则,应当报中国证监会归口业务部门,由归口业务部门拟订批复意见后,送法律部审查。
  前款规定的章程、业务规则的制定单位,应当自章程、业务规则公布之日起五日内报办公厅备案。
  第三十五条 本规定自二○○三年七月一日起施行。



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国务院办公厅关于印发2009年节能减排工作安排的通知

国务院办公厅


国务院办公厅关于印发2009年节能减排工作安排的通知

国办发〔2009〕48号


各省、自治区、直辖市人民政府,国务院各部委、各直属机构:
  《2009年节能减排工作安排》已经国务院同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。
                            国务院办公厅
                          二○○九年七月十九日



2009年节能减排工作安排


  “十一五”前三年,各地区、各部门认真落实党中央、国务院的部署,把节能减排作为促进科学发展的重要抓手,作为扩内需、保增长、调结构的重要内容,工作力度不断加大,节能减排取得积极进展。全国单位GDP能耗逐年逐季降低,2006年下降1.79%,2007年下降4.04%,2008年下降4.59%,三年累计下降10.1%,节能约2.9亿吨标准煤。全国二氧化硫、化学需氧量(COD)排放总量不断降低,2007年分别下降4.66%和3.14%,2008年分别下降5.95%和4.42%,“十一五”前三年累计分别下降8.95%和6.61%。
  虽然节能减排取得积极进展,特别是今年以来产业结构发生了一些积极变化,但结构不合理的问题仍然突出,第三产业比重偏低,高耗能工业增速较快。国际金融危机对我国影响加剧,给节能减排工作带来新的问题和挑战。有的地方出现盲目上高耗能、高排放项目的苗头,有的地方擅自出台高耗能行业电价优惠政策;一些企业效益回落,影响节能减排重点工程实施。工作层面也还存在着认识不到位、激励政策不完善、机制不健全、监管不到位、基础工作薄弱等问题。从目前进展情况看,“十一五”节能目标完成进度仍落后于时间进度,形势严峻,任务艰巨。
  2009年是实现“十一五”节能减排目标具有决定性意义的一年,各地区、各部门要进一步统一思想,充分认识节能减排工作的重要性和艰巨性,增强紧迫感和责任感,以科学发展观为指导,在保持经济平稳较快增长中坚持节能减排不动摇,继续把节能减排作为调整经济结构、转变发展方式的重要抓手,作为应对国际金融危机,扩内需、保增长、调结构的重要内容,作为减缓和适应全球气候变化、促进人类可持续发展的重要举措,全面落实各项节能减排政策措施,进一步加大工作力度,务求取得更大成效,确保节能减排目标完成进度与“十一五”规划实施进度同步。
  一、加强目标责任考核。组织相关部门和专家对省级政府2008年节能减排目标完成情况进行现场评价考核,评价考核结果向社会公告,落实奖惩措施,实行严格的问责制。组织各地节能主管部门开展千家企业节能目标责任评价考核,审核汇总考核结果,向社会公告并做好考核结果的运用。发布2008年全国和各地区单位GDP能耗、主要污染物排放及工业增加值用水量指标公报,以及2009年上半年全国单位GDP能耗和主要污染物排放量指标公报。抓好军队资源节约统计与考评工作。
  二、推动重点工程实施。继续加大中央预算内投资、新增中央投资、中央财政专项资金和国外优惠贷款对节能减排的支持力度,重点支持十大重点节能工程建设、循环经济发展、淘汰落后产能、城镇污水处理设施及配套管网建设、重点流域水污染治理,以及节能环保能力建设。2009年,通过实施十大重点节能工程,形成7500万吨标准煤的节能能力;实施“节能产品惠民工程”,对能效等级1级或2级以上高效节能空调、冰箱等10大类产品,通过财政补贴方式加大推广力度;推广节能灯1.2亿只;支持在北京、上海、重庆等13个城市开展节能与新能源汽车示范试点。新增城市污水日处理能力1000万立方米,全国36个大城市基本实现污水全部收集处理;新增燃煤电厂烟气脱硫设施5000万千瓦以上,新增钢铁企业烧结机烟气脱硫设施20台(套)。
  三、严控高耗能、高排放行业盲目扩张。组织修订《产业结构调整目录》。在抓紧组织实施钢铁、汽车、造船、石化、轻工、纺织、有色金属、装备制造、电子信息、物流等重点产业调整振兴规划过程中,严格执行国家产业政策和项目审核管理规定,强化用地审查、节能评估审查、环境影响评价,从严控制高耗能、高排放行业盲目扩张。继续推动外商投资产业结构优化升级。加大信息技术在传统产业中的应用力度,对高耗能、高排放行业进行改造和提升。加大淘汰落后产能的力度,2009年“上大压小”关停小火电机组1500万千瓦,淘汰落后炼铁产能1000万吨、炼钢600万吨、水泥5000万吨、造纸50万吨、铁合金70万吨、焦炭600万吨。完善淘汰落后产能退出机制,公告淘汰落后产能企业名单,推广大型企业兼并重组落后企业等有效做法,落实好差别电价政策和淘汰落后产能企业职工安置政策措施。发布节能设备指导目录、落后高耗能设备淘汰目录等,推动淘汰落后高耗能设备。落实节能发电调度办法,抓紧出台配套政策。大力促进服务业和高技术产业发展,提高其在国民经济中的比重。
  四、加快技术开发和推广。围绕能源、资源、环境等领域,建设和完善若干国家工程中心、国家工程实验室和国家重点实验室,在高效发电、重污染行业清洁生产、建筑节能等方面组织科研攻关,攻克一批节能减排关键和共性技术。编制工业、通信业清洁生产技术指南和重点节能技术推广专项规划。支持大型先进压水堆及高温气冷堆核电站重大科技专项。加大新技术、新产品产业化的实施力度,推动电动汽车产业化,做好“金太阳”太阳能发电、大型超超临界发电、有机废水循环利用等技术的规模化推广应用。制定半导体照明(LED)产业发展意见。推进浅层地热能开发利用。加快风能资源的评估与开发。发布农业机械节能减排技术。出台关于推行合同能源管理加快节能服务产业发展的意见,鼓励专业节能公司采用合同能源管理方式,为中小企业、公共机构实施节能改造。启动污泥处理处置示范工作。积极推进环保产业发展,继续开展烟气脱硫特许经营试点,规范城镇污水和垃圾处理特许经营,鼓励排污单位委托专业化公司承担污染治理或设施运营。发布当前国家鼓励发展的环保设备(产品)目录,编制环保装备示范工程规划。广泛开展节能减排国际合作,切实加强双边、区域和多边在节能、新能源和低碳技术研发等方面的交流,积极引进国际先进技术和管理经验。
  五、着力抓好重点领域节能减排。继续大力推进千家企业节能行动,发布能源利用状况公告,开展节能管理师试点,形成2000万吨标准煤的节能能力。制定发布钢铁、建材、电子信息、军工和中小企业节能减排指导意见,深入开展重点耗能行业能效水平对标活动。扩大强制性能效标识实施范围,制定发布电风扇、微波炉、通风机、工业锅炉等6种产品能效标识实施规则。组织开展5万个锅炉房节能管理达标活动。2009年底施工阶段执行节能强制性标准比例提高到90%以上;全面开展北方采暖地区既有居住建筑节能改造,2009年改造6000万平方米;继续推进供热按用热量计量收费;扩大可再生能源建筑应用示范规模,出台推动太阳能光电技术在建筑领域应用的实施意见,实施好新建经济适用房、廉租房、新农村农房可再生能源建筑规模化应用项目。大力发展公共交通,优化道路运输组织管理;严格执行汽车燃料消耗量限值标准,实施落后车辆淘汰制度,完善报废汽车回收机制;加快发展水路运输,推进船型标准化;加快电气化铁路建设;优化航线航路,启动机场节电工程,研究建立民航业节能减排激励约束机制;建立交通运输行业节能减排监测考核体系。安排财政资金70亿元,鼓励汽车、家电“以旧换新”。推进节约型机关、学校、科技场馆、文化场馆、医院、体育场馆等“六个100示范工程”建设,研究建立公共机构节能考核制度。开展大型公共建筑能耗统计、审计和公示工作。继续安排中央投资支持农村沼气建设;实施农村清洁工程,加大“以奖促治”工作力度,解决一批村镇存在的突出环境问题。推进零售业节能降耗。
  六、大力发展循环经济。做好循环经济促进法贯彻实施工作。组织编制重点行业和重点领域循环经济发展规划,印发省市循环经济发展规划编制指南。建立循环经济发展专项资金,支持循环经济技术研发、示范推广、能力建设等。深化循环经济示范试点,开展“循环经济专家行”活动。加快实施汽车零部件再制造试点,出台促进汽车零部件再制造产业发展意见,建立汽车零部件再制造产品标识制度。组织编制实施再生金属利用规划、重大机电装备再制造产业发展规划。加快国家生态示范工业园区建设。研究建立循环经济评价指标体系和统计制度。发展矿产资源领域循环经济,推进矿产资源综合利用,加快脱硫石膏、磷石膏、农作物秸秆等资源化重点工程建设。启动第三批禁止使用实心粘土砖和第三批“禁止现场搅拌砂浆”工作。制定重点电子信息产品污染物管理目录,推动废弃电器电子产品回收利用。加快第二批再生资源回收体系建设试点,支持建设一批统一规范的社区回收站点、专业化分拣中心和区域集散市场。推进城镇污水处理再生利用。启动餐厨垃圾无害化处理试点。促进灾区建筑废弃物资源化利用。进一步加大“限塑”和秸秆综合利用工作力度。落实国务院办公厅关于治理商品过度包装的有关文件精神,抓紧制定治理商品过度包装的相关标准和政策。推动机电产品包装节材代木。推进循环农业促进行动,重点抓好10个循环农业地市建设,以及农垦制糖业、天然橡胶业的循环产业建设。
  七、完善相关经济政策。继续推进资源性产品价格改革,落实成品油价格和税费改革方案。完善天然气价格形成机制。实行鼓励余热余压发电的上网和价格政策。继续推进电价改革,完善需求侧电价管理制度。继续实行促进节约用水的水价制度,鼓励使用再生水。完善老旧汽车报废更新补偿制度。出台农村老旧渡船拆解改造补偿制度。研究调整车辆购置税政策。推进环保收费改革,提高收缴率。研究建立污染物减排激励机制。修订高污染、高环境风险产品名录,继续控制高耗能、高排放和资源性产品出口。继续实施促进节能减排的政府采购政策,完善清单动态管理制度、公示制度和执行政策的奖惩制度。完善矿产资源有偿使用制度改革。逐步建立生态环境补偿机制。进一步扩大用于节能减排的企业债券发行规模,研究开展污水处理项目收益债券试点、环境污染责任保险试点。金融机构继续加大对节能减排重大项目的信贷支持。推进有条件的地区开展排污权有偿使用和交易试点工作。
  八、加快法规和标准建设。完善节能减排法律法规体系,加快节约能源法和循环经济促进法配套法规建设。落实好民用建筑节能条例、公共机构节能条例。研究起草排污许可证条例。尽快出台固定资产投资项目节能评估和审查办法、城镇排水和污水处理条例。修订重点用能单位节能管理办法、能效标识管理办法、节能产品认证管理办法,组织制订、修订电炉钢冶炼和氧化铝、尿素等高耗能产品能耗限额强制性国家标准,以及水源热泵机组、小功率电机、容积式空气压缩机、通风机、工业锅炉等用能产品强制性能效标准。进一步完善并严格执行电石、热轧带肋钢筋等高耗能和易造成环境污染产品的市场准入条件。制订电力企业节能降耗主要指标监管评价标准。
  九、强化节能减排监管。加强对各地区节能减排工作的监督检查,督促各项节能减排优惠政策的落实,坚决制止和纠正擅自出台对高耗能行业实行优惠电价、违规乱上高耗能和高排放项目等行为。加强节能减排执法检查,严肃查处严重浪费能源资源、严重破坏环境、违反能源利用状况报告制度、私自排污等问题。开展能效标识、能源计量器具配备、能源计量数据及使用、高耗能特种设备等专项检查。深入开展环保执法专项行动,重点做好电力、钢铁、建材、造纸等12个高耗能、高排放行业排放总量控制和排污许可制度执行情况的监督检查。加强职工节能减排义务监督员队伍建设,强化对义务监督员的培训。发布电力企业节能减排情况通报。
  十、加强监管能力建设。加快节能减排统计、监测和考核体系建设。加强资源环境、循环经济基础研究,建立体现资源节约型、环境友好型社会建设的中国资源环境统计指标体系。抓紧组建国家节能中心,健全省级节能监察机构和节能技术服务中心。结合第二次全国经济普查,组织实施第二、三产业用能单位能耗调查和主要耗能行业重点耗能设备普查。继续推进污染源普查工作,加强环境质量监测、污染源自动监控、信息传输与统计等能力建设。进一步完善城镇污水处理管理信息系统,启动建设全国城镇生活垃圾处理管理信息系统。建设电力行业节能减排监管信息平台。
  十一、开展规划编制等重大问题研究。编制节能环保产业发展规划,加快培育新的经济增长点。开展“十二五”节能专项规划前期研究,研究节能重大问题,重点做好节能目标预测。对节能中长期专项规划实施情况进行评估。开展“十二五”污染物排放总量控制计划前期研究,重点对实施总量控制的污染物及排放指标等开展专题研究。做好“十二五”城镇污水、垃圾处理设施建设规划的前期研究,重点是目标、技术路线、政策机制等,特别是对垃圾处理技术路线、污泥无害化处理做专题研究,为制订“十二五”规划纲要做好前期准备。
  十二、加大宣传教育工作力度。继续广泛深入开展“节能减排全民行动”,以节油节电和全民节能为重点,深入开展节能减排宣传教育,普及节能环保知识,积极倡导节约型的生产方式、消费模式和生活习惯。做好2009年全国节能宣传周、中国城市无车日、世界水日、中国水周、全国城市节水宣传周、“六·五”环境日的宣传活动。各地区要对节能减排做出突出贡献的单位和个人予以表彰,在全社会进行广泛宣传。开展“汽车节能环保驾驶”活动,大力宣传节能环保驾驶理念。新闻媒体要加大节能减排报道力度,宣传先进经验,曝光反面典型,发挥舆论的引导和监督作用。
  发展改革委要加强节能减排综合协调,环境保护部要做好减排协调工作,指导、督促、检查各地区、各部门落实国务院节能减排综合性工作方案和本工作安排的各项工作,及时向国务院报告节能减排进展情况,提出意见和建议。

物权行为理论初谈

马智勇


关于物权行为的肯认与否,学术界多有争论,认为物权行为符合法理和值得坚持的一方以谢怀?蚶舷壬?退锵苤也┦课??恚??堑闹饕?鄣懵蘖腥缦拢?br> 谢怀?蚶舷壬?囊饧 ,在该文中,谢老主要强调了私法自治是为物权行为理论的价值基础:
⒈物权行为是客观存在的,它是法律行为的一种,只要承认债权与物权的划分,就必然要承认债权行为之外还有物权行为。
首先,“法律行为”这个概念是德国学者首先提出的,它从根本上解决了一般性的法律行为与具体的法律行为形式之间的关系,为不同类型具体法律行为的发展提供了可能性,克服了大陆法系各国法制实践中长期悬而未决的矛盾,解决了法律行为普遍规则与具体规则之间的关系,使民法典避免再对各种具体法律行为作出不必要的重复规定。它解决了意思自治原则与合同自由原则之间的关系,确认了法律行为不仅可以发生债法上的效果,而且可以产生婚姻法、亲属法以及其他私法上的效果,摆脱了将法律行为从属于债法或合同法的传统民法体系。
同时还认为,只要我国民法理论还承认债权、物权、亲属权等基本民事权利的划分,就同样必须承认物权行为这样一种法律行为的客观存在。因为作为私人的、旨在引起某种法律效果的意思表示,人们从事法律行为的目的可以是各不相同的,既然有以特定人与特定人之间以发生、变动、消灭债权债务关系为目的的债权行为,顺理成章地就有一个以设定、变动和消灭物权为目的的行为,这就是物权行为。
最后,物权行为是对法律行为依其法律效果进行分类的逻辑上的必然结果。如果否认我国民法理论中存在物权行为,那么我们就无法对法律行为按照人们意思表示中希冀引起法律效果的不同加以分类,整个民法的逻辑体系将可能因此而发生混乱。有的学者已经指出,如果在民法理论上否认物权行为,那么作为法律行为的唯一支柱就只有债权法上的合同。这样一来,法律行为作为一项民法总则中规定的制度就成了问题,因为,只作为对债的发生原因之一的合同的规则的抽象,作为债法的一般规则尚有问题,作为民法的一般规则列入总则编的科学性就更不能成立了
⒉关于物权行为的无因性问题,文中是这样说明的:无因行为必须由法律作出规定,法律可以规定某些物权行为是无因行为,也可以规定某些债权行为是无因行为,德国民法就是如此。某种行为,在理论上我们认为它“应该”是无因行为,但未规定在法律中,还是不能作为无因行为看待。
另外,孙宪忠博士在文中提到 :
⒈(物权行为)理论使民法体系更加清晰合理,富有逻辑性。
⒉加强了对交易安全的保护,为保护善意第三人提供了最切实的理论基础。
⒊该理论最终解释了物权公示的“公信力”,即物权为什么必须公示并能在公示后取得对抗任意第三人的效力的问题。
而另一方面,也有学者提出反对意见,其中以王利明先生为代表3,他的意见主要有:
第一, 所谓移转物权的合意实际上是学者虚构的产物,在现实的交易生活中,不可能存在独立于债权合意之外的移转物权的合意。
⒈以买卖为例,当合人订立买卖合同的目的,就是使一方支付价金而取得标的物的所有权,而另一方通过交付标的物而取得价金的所有权。因此,移转价金和标的物的所有权既是当事人订立债权合同的目的,也是债权合同的基本内容,如果将移转标的物和价金所有权的合意从买卖合同中剥离出来,买卖合同也就不复存在。而且,当事人订立任何一份买卖合同,都必须对价金和标的物移转问题作出规定,否则买卖合同将因缺少主要条款而根本不能成立。既然当事人在买卖合同中规定价金和标的物的移转问题,那么他们没有必要就标的物和价金的所有权移转问题另行达成合意。因此,所谓移转物权的合意是包含在债权合同之中的,它本身不可能超出债权合同。
⒉物权和债权的性质区别并非必然导致物权的意思表示必须独立于债权的意思表示,也并非是产生特殊的物权变动方法的根据。
⒊就交付行为来说,它并不是独立于债权合意而存在的,交付的性质是实际占有的移转,从物权法的理论来看,单纯的实际占有的移转并不能必然导致所有权的移转。交付效果不可能与买卖合同分割开来。尤其应当看到,实际交付标的物不是什么单独的行为,而是当事人依据债权合同而履行义务的行为。例如在买卖合同中,交付标的物是当事人应负的基本义务,而一个交付行为是否真正完成,取决于出卖人所实施的交付行为是否符合买卖合同的规定。如果出卖人未按合同规定的期限提前或迟延交付,或交付标的物有瑕庇,或交付标的物的数量不足,显然不符合合同的规定不能构成真正的交付。如果将交付行为与买卖合同割裂开来,那么交付行为的正确和正当与否也失去了评价标准。
⒋就登记来说,其本身并非民事行为,而是行政行为。
而针对否认物权行为的意见,孙宪忠博士在他的文章4中提到:
⒈物权行为并非纯属抽象,而是事实存在的
例如,德国民法上,所有权人为自己的土地设立债务的行为,以及定限物权的设立行为都是现实中存在的物权行为。
⒉关于物权行为抽象性对原所有权人保护不利的质疑:
关键在于我们没有了解到德国物权行为理论的新发展,即,在德国法上,将法律行为理论的一般规则运用于物权行为之中也是符合法理的,那么,物权合意就可依一定情事得为撤销,也就不存在对原所有权人不利的问题了。
⒊关于物权行为理论过于玄妙而难以被公众理解和立法,司法运用的问题。
这个问题可以说是不成其为问题,因为一个符合法理,逻辑的理论只是因为对其了解和运用的不熟悉就弃之不用,实在是为荒唐。
经过阅读相关的一些文献和论文,我对物权行为理论有一点自己的认识,其中主要的想法来源于雅科布斯先生的《19世纪德国民法科学与立法》一书的后记,即雅科布斯先生和杨振山先生关于物权行为理论的讨论以及雅科布斯先生对物权行为理论的产生背景,发展历程和推理进路的介绍。
一•物权行为理论的前提:
1法源前提:
萨维尼并非独自完成了物权行为理论的发现,而是基于胡果的研究成果。而胡果的研究立足于对罗马法的研究,同时,萨维尼在发展胡果的理论时也是基于对罗马法的研究。可以说罗马法是物权行为理论的法源基础。
2理论前提:
通过对罗马法的考察,胡果发现,在法学阶梯的法学体系的第二部分中,应该区分出有关对物的物法和对人的债法5。这也是德国民法典最值得提到的体系特点,即对物法和债法的截然区分6。同时,对债的性质的认识,也使物法和债法的区分得到清晰:胡果将债称为人际间的束缚并在这个意义上将此概念称为“罗马法的精神”,而从这个表述中可以发现,“债权是一种权利,其针对的对象并非物,而是另外一个人;债权使这个人失去对享有除某个债权中所指的行动的自由权以外的全部普遍自由,这个行动因为被排除(此排除并不排斥他人)出自由的范围,所以不再是可以做的行动,而是必须做的行动。”7
由于债法与物法的分离,所以在所有权取得方式中不包括债的关系8,因此债权请求权被排除出所有权转让的要件。那么,现在可以发现,为了物权变动的生效单单依据债的关系是不能完成的。物权和债权的二分是物权行为理论的理论前提。
二•物权行为理论的推导:
在物权行为理论发现前的时期,当时的学者通常认为,所有权继受取得的要件被分为(合法)的名义和取得形式两部分9。而关于名义和取得形式的具体含义则经过了一个时期的发展。在所谓的“中世纪畸形化”的时期,取得形式被定义为交付,而(合法)名义被认为是指向所有权转让的债权。
为了纠正这一“中世纪畸形化”和顺应“时代潮流”,于是产生了下面的结论:“在所有权的取得中,必须存在一个区别于所有权取得本身的名义。”更准确的说,所有权是在“占有开始”之后产生的,于是将债权请求权称为名义是一个错误。转让行为和转让的基础行为相分离,是澄清了上述不准确表达的罗马法10 。那么,与债权请求权相分离的名义就只能是一个合同,而这个区别于建立债权请求权的债权合同的合同就只能叫做“物权合同”。11
至此,物权合同或者说物权行为已经凸现眼前,这样一个严密的逻辑推导过程又是基于罗马法的法源地位,而物权行为的独立性也因此证成。
三•不当得利返还请求权的存在是物权转让的抽象性的主要原因。12
意思的动机不属于意思,债权行为是物权转让行为的动机而非其意思本身。虽然,没有人会没有动机的为意思表示,但动机本身不能被考虑为意思表示。
从这个判断出发,我们会发现,独立的物权合同或许其基础关系??债权合同会因为种种原因而无效,被撤销,但由于这个债权合意仅仅是物权合意的动机,所以,只要物权合意本身没有无效或被撤销的事由,那么物权转让就是合乎合意的有效。
在债权合意失效情况下物权合同有效并发生物权转让的效力,于是不当得利返还请求权的存在就是适宜的和必要的。
但是,发现物权行为理论的法学家并不是以这样的逻辑顺序推理,而是从反方向进行推理。由于在罗马法中存在这样一个不当得利返还请求权,那么就有下面的推理:法律行为可以因为错误动机而无效被撤销,而这一错误的可撤销性又来自于法律行为鉴于一个法律原因而实施,而错误正好涉及这一原因,这就是“错误的重要性或曰致命性”。这个错误的特别之处在于,它涉及一个原因,而所有权转移行为恰恰鉴于原因而实施。因此,实际中现有法的不当得利请求权是缺乏法律基础的所有权有效这一结论的逻辑基础。如果,基于误想原因而实施的转让不能有效将所有权转让给受让人,那么这将与缺乏法律基础而给付的不当得利相冲突。13
四•总结:
从上文的论述中可以发现,物权行为的发现是一个从罗马法法源出发,严密逻辑推理和细化法律关系的过程。从这个过程中似乎没有可以驳倒的漏洞,也许这就是物权行为这一论题不断被争论而未能有压倒性反对意见的原因。那些反对意见只是集中在物权行为理论的影响和外在价值,还无法从根本上对其核心价值、推理前提和推理过程进行摧毁。所以,反对意见只能说明物权行为理论的疏漏,却不能将其推翻。如果想做到这一点就只能将推导的法源否定,那就是否认罗马法的合理性和逻辑性,而这一点相信是难以做到的。另外,承让物权行为的独立性,否认其抽象性相信也是不合逻辑和不合体系的。因为没有任何理由可以在逻辑上否认物权行为的抽象性。

[参考文献]
1《法学研究》 2002年第四期 P89-95 谢怀? 程啸 《物权行为理论辨析》

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