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中华人民共和国专利法实施细则

作者:法律资料网 时间:2024-06-30 05:13:35  浏览:8367   来源:法律资料网
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中华人民共和国专利法实施细则

国务院


中华人民共和国专利法实施细则


中华人民共和国国务院令

第306号
现公布《中华人民共和国专利法实施细则》,自2001年7月1日起施行。

总 理 朱镕基

二00一年六月十五日


中华人民共和国专利法实施细则

第一章 总 则

第一条 根据《中华人民共和国专利法》(以下简称专利法),制定本细则。
第二条 专利法所称发明,是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。
专利法所称实用新型,是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。
专利法所称外观设计,是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。
第三条 专利法和本细则规定的各种手续,应当以书面形式或者国务院专利行政部门规定的其他形式办理。
第四条 依照专利法和本细则规定提交的各种文件应当使用中文;国家有统一规定的科技术语的,应当采用规范词;外国人名、地名和科技术语没有统一中文译文的,应当注明原文。
依照专利法和本细则规定提交的各种证件和证明文件是外文的,国务院专利行政部门认为必要时,可以要求当事人在指定期限内附送中文译文;期满未附送的,视为未提交该证件和证明文件。
第五条 向国务院专利行政部门邮寄的各种文件,以寄出的邮戳日为递交日;邮戳日不清晰的,除当事人能够提出证明外,以国务院专利行政部门收到日为递交日。
国务院专利行政部门的各种文件,可以通过邮寄、直接送交或者其他方式送达当事人。当事人委托专利代理机构的,文件送交专利代理机构;未委托专利代理机构的,文件送交请求书中指明的联系人。
国务院专利行政部门邮寄的各种文件,自文件发出之日起满15日,推定为当事人收到文件之日。
根据国务院专利行政部门规定应当直接送交的文件,以交付日为送达日。
文件送交地址不清,无法邮寄的,可以通过公告的方式送达当事人。自公告之日起满1个月,该文件视为已经送达。
第六条 专利法和本细则规定的各种期限的第一日不计算在期限内。期限以年或者月计算的,以其最后一月的相应日为期限届满日;该月无相应日的,以该月最后一日为期限届满日;期限届满日是法定节假日的,以节假日后的第一个工作日为期限届满日。
第七条 当事人因不可抗拒的事由而延误专利法或者本细则规定的期限或者国务院专利行政部门指定的期限,导致其权利丧失的,自障碍消除之日起2个月内,最迟自期限届满之日起2年内,可以向国务院专利行政部门说明理由并附具有关证明文件,请求恢复权利。
当事人因正当理由而延误专利法或者本细则规定的期限或者国务院专利行政部门指定的期限,导致其权利丧失的,可以自收到国务院专利行政部门的通知之日起2个月内向国务院专利行政部门说明理由,请求恢复权利。
当事人请求延长国务院专利行政部门指定的期限的,应当在期限届满前,向国务院专利行政部门说明理由并办理有关手续。
本条第一款和第二款的规定不适用专利法第二十四条、第二十九条、第四十二条、第六十二条规定的期限。
第八条 发明专利申请涉及国防方面的国家秘密需要保密的,由国防专利机构受理;国务院专利行政部门受理的涉及国防方面的国家秘密需要保密的发明专利申请,应当移交国防专利机构审查,由国务院专利行政部门根据国防专利机构的审查意见作出决定。
除前款规定的外,国务院专利行政部门受理发明专利申请后,应当将需要进行保密审查的申请转送国务院有关主管部门审查;有关主管部门应当自收到该申请之日起4个月内,将审查结果通知国务院专利行政部门;需要保密的,由国务院专利行政部门按照保密专利申请处理,并通知申请人。
第九条 专利法第五条所称违反国家法律的发明创造,不包括仅其实施为国家法律所禁止的发明创造。
第十条 除专利法第二十八条和第四十二条规定的情形外,专利法所称申请日,有优先权的,指优先权日。
本细则所称申请日,除另有规定的外,是指专利法第二十八条规定的申请日。
第十一条 专利法第六条所称执行本单位的任务所完成的职务发明创造,是指:
(一)在本职工作中作出的发明创造;
(二)履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造;
(三)退职、退休或者调动工作后1年内作出的,与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。
专利法第六条所称本单位,包括临时工作单位;专利法第六条所称本单位的物质技术条件,是指本单位的资金、设备、零部件、原材料或者不对外公开的技术资料等。
第十二条 专利法所称发明人或者设计人,是指对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人。在完成发明创造过程中,只负责组织工作的人、为物质技术条件的利用提供方便的人或者从事其他辅助工作的人,不是发明人或者设计人。
第十三条 同样的发明创造只能被授予一项专利。
依照专利法第九条的规定,两个以上的申请人在同一日分别就同样的发明创造申请专利的,应当在收到国务院专利行政部门的通知后自行协商确定申请人。
第十四条 中国单位或者个人向外国人转让专利申请权或者专利权的,由国务院对外经济贸易主管部门会同国务院科学技术行政部门批准。
第十五条 除依照专利法第十条规定转让专利权外,专利权因其他事由发生转移的,当事人应当凭有关证明文件或者法律文书向国务院专利行政部门办理专利权人变更手续。
专利权人与他人订立的专利实施许可合同,应当自合同生效之日起3个月内向国务院专利行政部门备案。

第二章 专利的申请

第十六条 以书面形式申请专利的,应当向国务院专利行政部门提交申请文件一式两份。
以国务院专利行政部门规定的其他形式申请专利的,应当符合规定的要求。
申请人委托专利代理机构向国务院专利行政部门申请专利和办理其他专利事务的,应当同时提交委托书,写明委托权限。
申请人有2人以上且未委托专利代理机构的,除请求书中另有声明的外,以请求书中指明的第一申请人为代表人。
第十七条 专利法第二十六条第二款所称请求书中的其他事项,是指:
(一)申请人的国籍;
(二)申请人是企业或者其他组织的,其总部所在地的国家;
(三)申请人委托专利代理机构的,应当注明的有关事项;申请人未委托专利代理机构的,其联系人的姓名、地址、邮政编码及联系电话;
(四)要求优先权的,应当注明的有关事项;
(五)申请人或者专利代理机构的签字或者盖章;
(六)申请文件清单;
(七)附加文件清单;
(八)其他需要注明的有关事项。
第十八条 发明或者实用新型专利申请的说明书应当写明发明或者实用新型的名称,该名称应当与请求书中的名称一致。说明书应当包括下列内容:
(一)技术领域:写明要求保护的技术方案所属的技术领域;
(二)背景技术:写明对发明或者实用新型的理解、检索、审查有用的背景技术;有可能的,并引证反映这些背景技术的文件;
(三)发明内容:写明发明或者实用新型所要解决的技术问题以及解决其技术问题采用的技术方案,并对照现有技术写明发明或者实用新型的有益效果;
(四)附图说明:说明书有附图的,对各幅附图作简略说明;
(五)具体实施方式:详细写明申请人认为实现发明或者实用新型的优选方式;必要时,举例说明;有附图的,对照附图。
发明或者实用新型专利申请人应当按照前款规定的方式和顺序撰写说明书,并在说明书每一部分前面写明标题,除非其发明或者实用新型的性质用其他方式或者顺序撰写能节约说明书的篇幅并使他人能够准确理解其发明或者实用新型。
发明或者实用新型说明书应当用词规范、语句清楚,并不得使用“如权利要求……所述的……”一类的引用语,也不得使用商业性宣传用语。
发明专利申请包含一个或者多个核苷酸或者氨基酸序列的,说明书应当包括符合国务院专利行政部门规定的序列表。申请人应当将该序列表作为说明书的一个单独部分提交,并按照国务院专利行政部门的规定提交该序列表的计算机可读形式的副本。
第十九条 发明或者实用新型的几幅附图可以绘在一张图纸上,并按照“图1,图2,……”顺序编号排列。
附图的大小及清晰度,应当保证在该图缩小到三分之二时仍能清晰地分辨出图中的各个细节。
发明或者实用新型说明书文字部分中未提及的附图标记不得在附图中出现,附图中未出现的附图标记不得在说明书文字部分中提及。申请文件中表示同一组成部分的附图标记应当一致。
附图中除必需的词语外,不应当含有其他注释。
第二十条 权利要求书应当说明发明或者实用新型的技术特征,清楚、简要地表述请求保护的范围。
权利要求书有几项权利要求的,应当用阿拉伯数字顺序编号。
权利要求书中使用的科技术语应当与说明书中使用的科技术语一致,可以有化学式或者数学式,但是不得有插图。除绝对必要的外,不得使用“如说明书……部分所述” 或者“如图……所示”的用语。
权利要求中的技术特征可以引用说明书附图中相应的标记,该标记应当放在相应的技术特征后并置于括号内,便于理解权利要求。附图标记不得解释为对权利要求的限制。
第二十一条 权利要求书应当有独立权利要求,也可以有从属权利要求。
独立权利要求应当从整体上反映发明或者实用新型的技术方案,记载解决技术问题的必要技术特征。
从属权利要求应当用附加的技术特征,对引用的权利要求作进一步限定。
第二十二条 发明或者实用新型的独立权利要求应当包括前序部分和特征部分,按照下列规定撰写:
(一)前序部分:写明要求保护的发明或者实用新型技术方案的主题名称和发明或者实用新型主题与最接近的现有技术共有的必要技术特征;
(二)特征部分:使用“其特征是……”或者类似的用语,写明发明或者实用新型区别于最接近的现有技术的技术特征。这些特征和前序部分写明的特征合在一起,限定发明或者实用新型要求保护的范围。
发明或者实用新型的性质不适于用前款方式表达的,独立权利要求可以用其他方式撰写。
一项发明或者实用新型应当只有一个独立权利要求,并写在同一发明或者实用新型的从属权利要求之前。
第二十三条 发明或者实用新型的从属权利要求应当包括引用部分和限定部分,按照下列规定撰写:
(一)引用部分:写明引用的权利要求的编号及其主题名称;
(二)限定部分:写明发明或者实用新型附加的技术特征。
从属权利要求只能引用在前的权利要求。引用两项以上权利要求的多项从属权利要求,只能以择一方式引用在前的权利要求,并不得作为另一项多项从属权利要求的基础。
第二十四条 说明书摘要应当写明发明或者实用新型专利申请所公开内容的概要,即写明发明或者实用新型的名称和所属技术领域,并清楚地反映所要解决的技术问题、解决该问题的技术方案的要点以及主要用途。
说明书摘要可以包含最能说明发明的化学式;有附图的专利申请,还应当提供一幅最能说明该发明或者实用新型技术特征的附图。附图的大小及清晰度应当保证在该图缩小到4厘米×6厘米时,仍能清晰地分辨出图中的各个细节。摘要文字部分不得超过300个字。摘要中不得使用商业性宣传用语。
第二十五条 申请专利的发明涉及新的生物材料,该生物材料公众不能得到,并且对该生物材料的说明不足以使所属领域的技术人员实施其发明的,除应当符合专利法和本细则的有关规定外,申请人还应当办理下列手续:
(一)在申请日前或者最迟在申请日(有优先权的,指优先权日),将该生物材料的样品提交国务院专利行政部门认可的保藏单位保藏,并在申请时或者最迟自申请日起4个月内提交保藏单位出具的保藏证明和存活证明;期满未提交证明的,该样品视为未提交保藏;
(二)在申请文件中,提供有关该生物材料特征的资料;
(三)涉及生物材料样品保藏的专利申请应当在请求书和说明书中写明该生物材料的分类命名(注明拉丁文名称)、保藏该生物材料样品的单位名称、地址、保藏日期和保藏编号;申请时未写明的,应当自申请日起4个月内补正;期满未补正的,视为未提交保藏。
第二十六条 发明专利申请人依照本细则第二十五条的规定保藏生物材料样品的,在发明专利申请公布后,任何单位或者个人需要将该专利申请所涉及的生物材料作为实验目的使用的,应当向国务院专利行政部门提出请求,并写明下列事项:
(一)请求人的姓名或者名称和地址;
(二)不向其他任何人提供该生物材料的保证;
(三)在授予专利权前,只作为实验目的使用的保证。
第二十七条 依照专利法第二十七条规定提交的外观设计的图片或者照片,不得小于3厘米×8厘米,并不得大于15厘米×22厘米。
同时请求保护色彩的外观设计专利申请,应当提交彩色图片或者照片一式两份。
申请人应当就每件外观设计产品所需要保护的内容提交有关视图或者照片,清楚地显示请求保护的对象。
第二十八条 申请外观设计专利的,必要时应当写明对外观设计的简要说明。
外观设计的简要说明应当写明使用该外观设计的产品的设计要点、请求保护色彩、省略视图等情况。简要说明不得使用商业性宣传用语,也不能用来说明产品的性能。
第二十九条 国务院专利行政部门认为必要时,可以要求外观设计专利申请人提交使用外观设计的产品样品或者模型。样品或者模型的体积不得超过30厘米×30厘米×30厘米,重量不得超过15公斤。易腐、易损或者危险品不得作为样品或者模型提交。
第三十条 专利法第二十二条第三款所称已有的技术,是指申请日(有优先权的,指优先权日)前在国内外出版物上公开发表、在国内公开使用或者以其他方式为公众所知的技术,即现有技术。
第三十一条 专利法第二十四条第(二)项所称学术会议或者技术会议,是指国务院有关主管部门或者全国性学术团体组织召开的学术会议或者技术会议。
申请专利的发明创造有专利法第二十四条第(一)项或者第(二)项所列情形的,申请人应当在提出专利申请时声明,并自申请日起2个月内,提交有关国际展览会或者学术会议、技术会议的组织单位出具的有关发明创造已经展出或者发表,以及展出或者发表日期的证明文件。
申请专利的发明创造有专利法第二十四条第(三)项所列情形的,国务院专利行政部门认为必要时,可以要求申请人在指定期限内提交证明文件。
申请人未依照本条第二款的规定提出声明和提交证明文件的,或者未依照本条第三款的规定在指定期限内提交证明文件的,其申请不适用专利法第二十四条的规定。
第三十二条 申请人依照专利法第三十条的规定办理要求优先权手续的,应当在书面声明中写明第一次提出专利申请(以下称在先申请)的申请日、申请号和受理该申请的国家;书面声明中未写明在先申请的申请日和受理该申请的国家的,视为未提出声明。
要求外国优先权的,申请人提交的在先申请文件副本应当经原受理机关证明;提交的证明材料中,在先申请人的姓名或者名称与在后申请的申请人姓名或者名称不一致的,应当提交优先权转让证明材料;要求本国优先权的,申请人提交的在先申请文件副本应当由国务院专利行政部门制作。
第三十三条 申请人在一件专利申请中,可以要求一项或者多项优先权;要求多项优先权的,该申请的优先权期限从最早的优先权日起计算。
申请人要求本国优先权,在先申请是发明专利申请的,可以就相同主题提出发明或者实用新型专利申请;在先申请是实用新型专利申请的,可以就相同主题提出实用新型或者发明专利申请。但是,提出后一申请时,在先申请的主题有下列情形之一的,不得作为要求本国优先权的基础:
(一)已经要求外国优先权或者本国优先权的;
(二)已经被授予专利权的;
(三)属于按照规定提出的分案申请的。
申请人要求本国优先权的,其在先申请自后一申请提出之日起即视为撤回。
第三十四条 在中国没有经常居所或者营业所的申请人,申请专利或者要求外国优先权的,国务院专利行政部门认为必要时,可以要求其提供下列文件:
(一)国籍证明;
(二)申请人是企业或者其他组织的,其营业所或者总部所在地的证明文件;
(三)申请人的所属国,承认中国单位和个人可以按照该国国民的同等条件,在该国享有专利权、优先权和其他与专利有关的权利的证明文件。
第三十五条 依照专利法第三十一条第一款规定,可以作为一件专利申请提出的属于一个总的发明构思的两项以上的发明或者实用新型,应当在技术上相互关联,包含一个或者多个相同或者相应的特定技术特征,其中特定技术特征是指每一项发明或者实用新型作为整体,对现有技术作出贡献的技术特征。
第三十六条 专利法第三十一条第二款所称同一类别,是指产品属于分类表中同一小类;成套出售或者使用,是指各产品的设计构思相同,并且习惯上是同时出售、同时使用。
依照专利法第三十一条第二款规定将两项以上外观设计作为一件申请提出的,应当将各项外观设计顺序编号标在每件使用外观设计产品的视图名称之前。
第三十七条 申请人撤回专利申请的,应当向国务院专利行政部门提出声明,写明发明创造的名称、申请号和申请日。
撤回专利申请的声明在国务院专利行政部门作好公布专利申请文件的印刷准备工作后提出的,申请文件仍予公布;但是,撤回专利申请的声明应当在以后出版的专利公报上予以公告。

第三章 专利申请的审查和批准

第三十八条 在初步审查、实质审查、复审和无效宣告程序中,实施审查和审理的人员有下列情形之一的,应当自行回避,当事人或者其他利害关系人可以要求其回避:
(一)是当事人或者其代理人的近亲属的;
(二)与专利申请或者专利权有利害关系的;
(三)与当事人或者其代理人有其他关系,可能影响公正审查和审理的;
(四)专利复审委员会成员曾参与原申请的审查的。
第三十九条 国务院专利行政部门收到发明或者实用新型专利申请的请求书、说明书(实用新型必须包括附图)和权利要求书,或者外观设计专利申请的请求书和外观设计的图片或者照片后,应当明确申请日、给予申请号,并通知申请人。
第四十条 专利申请文件有下列情形之一的,国务院专利行政部门不予受理,并通知申请人:
(一)发明或者实用新型专利申请缺少请求书、说明书(实用新型无附图)和权利要求书的,或者外观设计专利申请缺少请求书、图片或者照片的;
(二)未使用中文的;
(三)不符合本细则第一百二十条第一款规定的;
(四)请求书中缺少申请人姓名或者名称及地址的;
(五)明显不符合专利法第十八条或者第十九条第一款的规定的;
(六)专利申请类别(发明、实用新型或者外观设计)不明确或者难以确定的。
第四十一条 说明书中写有对附图的说明但无附图或者缺少部分附图的,申请人应当在国务院专利行政部门指定的期限内补交附图或者声明取消对附图的说明。申请人补交附图的,以向国务院专利行政部门提交或者邮寄附图之日为申请日;取消对附图的说明的,保留原申请日。
第四十二条 一件专利申请包括两项以上发明、实用新型或者外观设计的,申请人可以在本细则第五十四条第一款规定的期限届满前,向国务院专利行政部门提出分案申请;但是,专利申请已经被驳回、撤回或者视为撤回的,不能提出分案申请。
国务院专利行政部门认为一件专利申请不符合专利法第三十一条和本细则第三十五条或者第三十六条的规定的,应当通知申请人在指定期限内对其申请进行修改;申请人期满未答复的,该申请视为撤回。
分案的申请不得改变原申请的类别。
第四十三条 依照本细则第四十二条规定提出的分案申请,可以保留原申请日,享有优先权的,可以保留优先权日,但是不得超出原申请公开的范围。
分案申请应当依照专利法及本细则的规定办理有关手续。
分案申请的请求书中应当写明原申请的申请号和申请日。提交分案申请时,申请人应当提交原申请文件副本;原申请享有优先权的,并应当提交原申请的优先权文件副本。
第四十四条 专利法第三十四条和第四十条所称初步审查,是指审查专利申请是否具备专利法第二十六条或者第二十七条规定的文件和其他必要的文件,这些文件是否符合规定的格式,并审查下列各项:
(一)发明专利申请是否明显属于专利法第五条、第二十五条的规定,或者不符合专利法第十八条、第十九条第一款的规定,或者明显不符合专利法第三十一条第一款、第三十三条、本细则第二条第一款、第十八条、第二十条的规定;
(二)实用新型专利申请是否明显属于专利法第五条、第二十五条的规定,或者不符合专利法第十八条、第十九条第一款的规定,或者明显不符合专利法第二十六条第三款、第四款、第三十一条第一款、第三十三条、本细则第二条第二款、第十三条第一款、第十八条至第二十三条、第四十三条第一款的规定,或者依照专利法第九条规定不能取得专利权;
(三)外观设计专利申请是否明显属于专利法第五条的规定,或者不符合专利法第十八条、第十九条第一款的规定,或者明显不符合专利法第三十一条第二款、第三十三条、本细则第二条第三款、第十三条第一款、第四十三条第一款的规定,或者依照专利法第九条规定不能取得专利权。
国务院专利行政部门应当将审查意见通知申请人,要求其在指定期限内陈述意见或者补正;申请人期满未答复的,其申请视为撤回。申请人陈述意见或者补正后,国务院专利行政部门仍然认为不符合前款所列各项规定的,应当予以驳回。
第四十五条 除专利申请文件外,申请人向国务院专利行政部门提交的与专利申请有关的其他文件,有下列情形之一的,视为未提交:
(一)未使用规定的格式或者填写不符合规定的;
(二)未按照规定提交证明材料的。
国务院专利行政部门应当将视为未提交的审查意见通知申请人。
第四十六条 申请人请求早日公布其发明专利申请的,应当向国务院专利行政部门声明。国务院专利行政部门对该申请进行初步审查后,除予以驳回的外,应当立即将申请予以公布。
第四十七条 申请人依照专利法第二十七条的规定写明使用外观设计的产品及其所属类别时,应当使用国务院专利行政部门公布的外观设计产品分类表。未写明使用外观设计的产品所属类别或者所写的类别不确切的,国务院专利行政部门可以予以补充或者修改。
第四十八条 自发明专利申请公布之日起至公告授予专利权之日前,任何人均可以对不符合专利法规定的专利申请向国务院专利行政部门提出意见,并说明理由。
第四十九条 发明专利申请人因有正当理由无法提交专利法第三十六条规定的检索资料或者审查结果资料的,应当向国务院专利行政部门声明,并在得到有关资料后补交。
第五十条 国务院专利行政部门依照专利法第三十五条第二款的规定对专利申请自行进行审查时,应当通知申请人。
第五十一条 发明专利申请人在提出实质审查请求时以及在收到国务院专利行政部门发出的发明专利申请进入实质审查阶段通知书之日起的3个月内,可以对发明专利申请主动提出修改。
实用新型或者外观设计专利申请人自申请日起2个月内,可以对实用新型或者外观设计专利申请主动提出修改。
申请人在收到国务院专利行政部门发出的审查意见通知书后对专利申请文件进行修改的,应当按照通知书的要求进行修改。
国务院专利行政部门可以自行修改专利申请文件中文字和符号的明显错误。国务院专利行政部门自行修改的,应当通知申请人。
第五十二条 发明或者实用新型专利申请的说明书或者权利要求书的修改部分,除个别文字修改或者增删外,应当按照规定格式提交替换页。外观设计专利申请的图片或者照片的修改,应当按照规定提交替换页。
第五十三条 依照专利法第三十八条的规定,发明专利申请经实质审查应当予以驳回的情形是指:
(一)申请不符合本细则第二条第一款规定的;
(二)申请属于专利法第五条、第二十五条的规定,或者不符合专利法第二十二条、本细则第十三条第一款、第二十条第一款、第二十一条第二款的规定,或者依照专利法第九条规定不能取得专利权的;
(三)申请不符合专利法第二十六条第三款、第四款或者第三十一条第一款的规定的;
(四)申请的修改不符合专利法第三十三条规定,或者分案的申请不符合本细则第四十三条第一款规定的。
第五十四条 国务院专利行政部门发出授予专利权的通知后,申请人应当自收到通知之日起2个月内办理登记手续。申请人按期办理登记手续的,国务院专利行政部门应当授予专利权,颁发专利证书,并予以公告。
期满未办理登记手续的,视为放弃取得专利权的权利。
第五十五条 授予实用新型专利权的决定公告后,实用新型专利权人可以请求国务院专利行政部门作出实用新型专利检索报告。
请求作出实用新型专利检索报告的,应当提交请求书,并指明实用新型专利的专利号。每项请求应当限于一项实用新型专利。
国务院专利行政部门收到作出实用新型专利检索报告的请求后,应当进行审查。请求不符合规定要求的,应当通知请求人在指定期限内补正。
第五十六条 经审查,实用新型专利检索报告请求书符合规定的,国务院专利行政部门应当及时作出实用新型专利检索报告。
经检索,国务院专利行政部门认为所涉及的实用新型专利不符合专利法第二十二条关于新颖性或者创造性的规定的,应当引证对比文件,说明理由,并附具所引证对比文件的复印件。
第五十七条 国务院专利行政部门对专利公告、专利文件中出现的错误,一经发现,应当及时更正,并对所作更正予以公告。

第四章 专利申请的复审与专利权的无效宣告

第五十八条 专利复审委员会由国务院专利行政部门指定的技术专家和法律专家组成,主任委员由国务院专利行政部门负责人兼任。
第五十九条 依照专利法第四十一条的规定向专利复审委员会请求复审的,应当提交复审请求书,说明理由,必要时还应当附具有关证据。
复审请求书不符合规定格式的,复审请求人应当在专利复审委员会指定的期限内补正;期满未补正的,该复审请求视为未提出。
第六十条 请求人在提出复审请求或者在对专利复审委员会的复审通知书作出答复时,可以修改专利申请文件;但是,修改应当仅限于消除驳回决定或者复审通知书指出的缺陷。
修改的专利申请文件应当提交一式两份。
第六十一条 专利复审委员会应当将受理的复审请求书转交国务院专利行政部门原审查部门进行审查。原审查部门根据复审请求人的请求,同意撤销原决定的,专利复审委员会应当据此作出复审决定,并通知复审请求人。
第六十二条 专利复审委员会进行复审后,认为复审请求不符合专利法和本细则有关规定的,应当通知复审请求人,要求其在指定期限内陈述意见。期满未答复的,该复审请求视为撤回;经陈述意见或者进行修改后,专利复审委员会认为仍不符合专利法和本细则有关规定的,应当作出维持原驳回决定的复审决定。
专利复审委员会进行复审后,认为原驳回决定不符合专利法和本细则有关规定的,或者认为经过修改的专利申请文件消除了原驳回决定指出的缺陷的,应当撤销原驳回决定,由原审查部门继续进行审查程序。
第六十三条 复审请求人在专利复审委员会作出决定前,可以撤回其复审请求。
复审请求人在专利复审委员会作出决定前撤回其复审请求的,复审程序终止。
第六十四条 依照专利法第四十五条的规定,请求宣告专利权无效或者部分无效的,应当向专利复审委员会提交专利权无效宣告请求书和必要的证据一式两份。无效宣告请求书应当结合提交的所有证据,具体说明无效宣告请求的理由,并指明每项理由所依据的证据。
前款所称无效宣告请求的理由,是指被授予专利的发明创造不符合专利法第二十二条、第二十三条、第二十六条第三款、第四款、第三十三条或者本细则第二条、第十三条第一款、第二十条第一款、第二十一条第二款的规定,或者属于专利法第五条、第二十五条的规定,或者依照专利法第九条规定不能取得专利权。
第六十五条 专利权无效宣告请求书不符合本细则第六十四条规定的,专利复审委员会不予受理。
在专利复审委员会就无效宣告请求作出决定之后,又以同样的理由和证据请求无效宣告的,专利复审委员会不予受理。
以授予专利权的外观设计与他人在先取得的合法权利相冲突为理由请求宣告外观设计专利权无效,但是未提交生效的能够证明权利冲突的处理决定或者判决的,专利复审委员会不予受理。
专利权无效宣告请求书不符合规定格式的,无效宣告请求人应当在专利复审委员会指定的期限内补正;期满未补正的,该无效宣告请求视为未提出。
第六十六条 在专利复审委员会受理无效宣告请求后,请求人可以在提出无效宣告请求之日起1个月内增加理由或者补充证据。逾期增加理由或者补充证据的,专利复审委员会可以不予考虑。
第六十七条 专利复审委员会应当将专利权无效宣告请求书和有关文件的副本送交专利权人,要求其在指定的期限内陈述意见。
专利权人和无效宣告请求人应当在指定期限内答复专利复审委员会发出的转送文件通知书或者无效宣告请求审查通知书;期满未答复的,不影响专利复审委员会审理。
第六十八条 在无效宣告请求的审查过程中,发明或者实用新型专利的专利权人可以修改其权利要求书,但是不得扩大原专利的保护范围。
发明或者实用新型专利的专利权人不得修改专利说明书和附图,外观设计专利的专利权人不得修改图片、照片和简要说明。
第六十九条 专利复审委员会根据当事人的请求或者案情需要,可以决定对无效宣告请求进行口头审理。
专利复审委员会决定对无效宣告请求进行口头审理的,应当向当事人发出口头审理通知书,告知举行口头审理的日期和地点。当事人应当在通知书指定的期限内作出答复。
无效宣告请求人对专利复审委员会发出的口头审理通知书在指定的期限内未作答复,并且不参加口头审理的,其无效宣告请求视为撤回;专利权人不参加口头审理的,可以缺席审理。
第七十条 在无效宣告请求审查程序中,专利复审委员会指定的期限不得延长。
第七十一条 专利复审委员会对无效宣告的请求作出决定前,无效宣告请求人可以撤回其请求。
无效宣告请求人在专利复审委员会作出决定之前撤回其请求的,无效宣告请求审查程序终止。

第五章 专利实施的强制许可

第七十二条 自专利权被授予之日起满3年后,任何单位均可以依照专利法第四十八条的规定,请求国务院专利行政部门给予强制许可。
请求强制许可的,应当向国务院专利行政部门提交强制许可请求书,说明理由并附具有关证明文件各一式两份。
国务院专利行政部门应当将强制许可请求书的副本送交专利权人,专利权人应当在国务院专利行政部门指定的期限内陈述意见;期满未答复的,不影响国务院专利行政部门作出关于强制许可的决定。
国务院专利行政部门作出的给予实施强制许可的决定,应当限定强制许可实施主要是为供应国内市场的需要;强制许可涉及的发明创造是半导体技术的,强制许可实施仅限于公共的非商业性使用,或者经司法程序或者行政程序确定为反竞争行为而给予救济的使用。
第七十三条 依照专利法第五十四条的规定,请求国务院专利行政部门裁决使用费数额的,当事人应当提出裁决请求书,并附具双方不能达成协议的证明文件。国务院专利行政部门应当自收到请求书之日起3个月内作出裁决,并通知当事人。

第六章 对职务发明创造的发明人或者设计人的奖励和报酬

第七十四条 被授予专利权的国有企业事业单位应当自专利权公告之日起3个月内发给发明人或者设计人奖金。一项发明专利的奖金最低不少于2000元;一项实用新型专利或者外观设计专利的奖金最低不少于500元。
由于发明人或者设计人的建议被其所属单位采纳而完成的发明创造,被授予专利权的国有企业事业单位应当从优发给奖金。
发给发明人或者设计人的奖金,企业可以计入成本,事业单位可以从事业费中列支。
第七十五条 被授予专利权的国有企业事业单位在专利权有效期限内,实施发明创造专利后,每年应当从实施该项发明或者实用新型专利所得利润纳税后提取不低于2%或者从实施该项外观设计专利所得利润纳税后提取不低于0.2%,作为报酬支付发明人或者设计人;或者参照上述比例,发给发明人或者设计人一次性报酬。
第七十六条 被授予专利权的国有企业事业单位许可其他单位或者个人实施其专利的,应当从许可实施该项专利收取的使用费纳税后提取不低于10%作为报酬支付发明人或者设计人。
第七十七条 本章关于奖金和报酬的规定,中国其他单位可以参照执行。

第七章 专利权的保护

第七十八条 专利法和本细则所称管理专利工作的部门,是指由省、自治区、直辖市人民政府以及专利管理工作量大又有实际处理能力的设区的市人民政府设立的管理专利工作的部门。
第七十九条 除专利法第五十七条规定的外,管理专利工作的部门应当事人请求,还可以对下列专利纠纷进行调解:
(一)专利申请权和专利权归属纠纷;
(二)发明人、设计人资格纠纷;
(三)职务发明的发明人、设计人的奖励和报酬纠纷;
(四)在发明专利申请公布后专利权授予前使用发明而未支付适当费用的纠纷。
对于前款第(四)项所列的纠纷,专利权人请求管理专利工作的部门调解,应当在专利权被授予之后提出。
第八十条 国务院专利行政部门应当对管理专利工作的部门处理和调解专利纠纷进行业务指导。
第八十一条 当事人请求处理或者调解专利纠纷的,由被请求人所在地或者侵权行为地的管理专利工作的部门管辖。
两个以上管理专利工作的部门都有管辖权的专利纠纷,当事人可以向其中一个管理专利工作的部门提出请求;当事人向两个以上有管辖权的管理专利工作的部门提出请求的,由最先受理的管理专利工作的部门管辖。
管理专利工作的部门对管辖权发生争议的,由其共同的上级人民政府管理专利工作的部门指定管辖;无共同上级人民政府管理专利工作的部门的,由国务院专利行政部门指定管辖。
第八十二条 在处理专利侵权纠纷过程中,被请求人提出无效宣告请求并被专利复审委员会受理的,可以请求管理专利工作的部门中止处理。
管理专利工作的部门认为被请求人提出的中止理由明显不能成立的,可以不中止处理。
第八十三条 专利权人依照专利法第十五条的规定,在其专利产品或者该产品的包装上标明专利标记的,应当按照国务院专利行政部门规定的方式予以标明。
第八十四条 下列行为属于假冒他人专利的行为:
(一)未经许可,在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人的专利号;
(二)未经许可,在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号,使人将所涉及的技术误认为是他人的专利技术;
(三)未经许可,在合同中使用他人的专利号,使人将合同涉及的技术误认为是他人的专利技术;
(四)伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件。
第八十五条 下列行为属于以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法的行为:
(一)制造或者销售标有专利标记的非专利产品;
(二)专利权被宣告无效后,继续在制造或者销售的产品上标注专利标记;
(三)在广告或者其他宣传材料中将非专利技术称为专利技术;
(四)在合同中将非专利技术称为专利技术;
(五)伪造或者变造专利证书、专利文件或者专利申请文件。
第八十六条 当事人因专利申请权或者专利权的归属发生纠纷,已请求管理专利工作的部门处理或者向人民法院起诉的,可以请求国务院专利行政部门中止有关程序。
依照前款规定请求中止有关程序的,应当向国务院专利行政部门提交请求书,并附具管理专利工作的部门或者人民法院的有关受理文件副本。
在管理专利工作的部门作出的处理决定或者人民法院作出的判决生效后,当事人应当向国务院专利行政部门办理恢复有关程序的手续。自请求中止之日起1年内,有关专利申请权或者专利权归属的纠纷未能结案,需要继续中止有关程序的,请求人应当在该期限内请求延长中止。期满未请求延长的,国务院专利行政部门自行恢复有关程序。
第八十七条 人民法院在审理民事案件中裁定对专利权采取保全措施的,国务院专利行政部门在协助执行时中止被保全的专利权的有关程序。保全期限届满,人民法院没有裁定继续采取保全措施的,国务院专利行政部门自行恢复有关程序。

第八章 专利登记和专利公报

第八十八条 国务院专利行政部门设置专利登记簿,登记下列与专利申请和专利权有关的事项:
(一)专利权的授予;
(二)专利申请权、专利权的转移;
(三)专利权的质押、保全及其解除;
(四)专利实施许可合同的备案;
(五)专利权的无效宣告;
(六)专利权的终止;
(七)专利权的恢复;
(八)专利实施的强制许可;
(九)专利权人的姓名或者名称、国籍和地址的变更。
第八十九条 国务院专利行政部门定期出版专利公报,公布或者公告下列内容:
(一)专利申请中记载的著录事项;
(二)发明或者实用新型说明书的摘要,外观设计的图片或者照片及其简要说明;
(三)发明专利申请的实质审查请求和国务院专利行政部门对发明专利申请自行进行实质审查的决定;
(四)保密专利的解密;
(五)发明专利申请公布后的驳回、撤回和视为撤回;
(六)专利权的授予;
(七)专利权的无效宣告;
(八)专利权的终止;
(九)专利申请权、专利权的转移;
(十)专利实施许可合同的备案;
(十一)专利权的质押、保全及其解除;
(十二)专利实施的强制许可的给予;
(十三)专利申请或者专利权的恢复;
(十四)专利权人的姓名或者名称、地址的变更;
(十五)对地址不明的当事人的通知;
(十六)国务院专利行政部门作出的更正;
(十七)其他有关事项。
发明或者实用新型的说明书及其附图、权利要求书由国务院专利行政部门另行全文出版。

第九章 费 用

第九十条 向国务院专利行政部门申请专利和办理其他手续时,应当缴纳下列费用:
(一)申请费、申请附加费、公布印刷费;
(二)发明专利申请实质审查费、复审费;
(三)专利登记费、公告印刷费、申请维持费、年费;
(四)著录事项变更费、优先权要求费、恢复权利请求费、延长期限请求费、实用新型专利检索报告费;
(五)无效宣告请求费、中止程序请求费、强制许可请求费、强制许可使用费的裁决请求费。
前款所列各种费用的缴纳标准,由国务院价格管理部门会同国务院专利行政部门规定。
第九十一条 专利法和本细则规定的各种费用,可以直接向国务院专利行政部门缴纳,也可以通过邮局或者银行汇付,或者以国务院专利行政部门规定的其他方式缴纳。
通过邮局或者银行汇付的,应当在送交国务院专利行政部门的汇单上写明正确的申请号或者专利号以及缴纳的费用名称。不符合本款规定的,视为未办理缴费手续。
直接向国务院专利行政部门缴纳费用的,以缴纳当日为缴费日。以邮局汇付方式缴纳费用的,以邮局汇出的邮戳日为缴费日。以银行汇付方式缴纳费用的,以银行实际汇出日为缴费日;但是,自汇出日至国务院专利行政部门收到日超过15日的,除邮局或者银行出具证明外,以国务院专利行政部门收到日为缴费日。
多缴、重缴、错缴专利费用的,当事人可以自缴费日起1年内,向国务院专利行政部门提出退款请求。
第九十二条 申请人应当在收到受理通知书后,最迟自申请之日起2个月内缴纳申请费、公布印刷费和必要的附加费;期满未缴纳或者未缴足的,其申请视为撤回。
申请人要求优先权的,应当在缴纳申请费的同时缴纳优先权要求费;期满未缴纳或者未缴足的,视为未要求优先权。
第九十三条 当事人请求实质审查、恢复权利或者复审的,应当在专利法及本细则规定的相关期限内缴纳费用;期满未缴纳或者未缴足的,视为未提出请求。
第九十四条 发明专利申请人自申请日起满2年尚未被授予专利权的,自第三年度起应当缴纳申请维持费。
第九十五条 申请人办理登记手续时,应当缴纳专利登记费、公告印刷费和授予专利权当年的年费。发明专利申请人应当一并缴纳各个年度的申请维持费,授予专利权的当年不包括在内。期满未缴纳费用的,视为未办理登记手续。以后的年费应当在前一年度期满前1个月内预缴。
第九十六条 专利权人未按时缴纳授予专利权当年以后的年费或者缴纳的数额不足的,国务院专利行政部门应当通知专利权人自应当缴纳年费期满之日起6个月内补缴,同时缴纳滞纳金;滞纳金的金额按照每超过规定的缴费时间1个月,加收当年全额年费的5%计算;期满未缴纳的,专利权自应当缴纳年费期满之日起终止。
第九十七条 著录事项变更费、实用新型专利检索报告费、中止程序请求费、强制许可请求费、强制许可使用费的裁决请求费、无效宣告请求费应当自提出请求之日起1个月内,按照规定缴纳;延长期限请求费应当在相应期限届满之日前缴纳;期满未缴纳或者未缴足的,视为未提出请求。
第九十八条 申请人或者专利权人缴纳本细则规定的各种费用有困难的,可以按照规定向国务院专利行政部门提出减缴或者缓缴的请求。减缴或者缓缴的办法由国务院专利行政部门商国务院财政部门、国务院价格管理部门规定。

第十章 关于国际申请的特别规定

第九十九条 国务院专利行政部门根据专利法第二十条规定,受理按照专利合作条约提出的专利国际申请。
按照专利合作条约提出并指定中国的专利国际申请(以下简称国际申请)进入中国国家阶段的条件和程序适用本章的规定;本章没有规定的,适用专利法及本细则其他各章的有关规定。
第一百条 按照专利合作条约已确定国际申请日并指定中国的国际申请,视为向国务院专利行政部门提出的专利申请,该国际申请日视为专利法第二十八条所称的申请日。
在国际阶段,国际申请或者国际申请中对中国的指定撤回或者视为撤回的,该国际申请在中国的效力终止。
第一百零一条 国际申请的申请人应当在专利合作条约第二条所称的优先权日(本章简称“优先权日”)起20个月内,向国务院专利行政部门办理国际申请进入中国国家阶段的下列手续;国际申请在优先权日起19个月内选定中国并且该选定继续有效的,国际申请的申请人应当在优先权日起30个月内,向国务院专利行政部门办理国际申请进入中国国家阶段的下列手续:
(一)提交其国际申请进入中国国家阶段的书面声明。声明中应当写明国际申请号,并以中文写明要求获得的专利权类型、发明创造的名称、申请人姓名或者名称、申请人的地址和发明人的姓名,上述内容应当与国际局的记录一致;
(二)缴纳本细则第九十条第一款规定的申请费、申请附加费和公布印刷费;
(三)国际申请以中文以外的文字提出的,应当提交原始国际申请的说明书、权利要求书、附图中的文字和摘要的中文译文;国际申请以中文提出的,应当提交国际公布文件中的摘要副本;
(四)国际申请有附图的,应当提交附图副本。国际申请以中文提出的,应当提交国际公布文件中的摘要附图副本。
申请人在前款规定的期限内未办理进入中国国家阶段手续的,在缴纳宽限费后,可以在自优先权日起22个月或者32个月的相应期限届满前办理。
第一百零二条 申请人在本细则第一百零一条第二款规定的期限内未办理进入中国国家阶段手续,或者在该期限届满时有下列情形之一的,其国际申请在中国的效力终止:
(一)进入中国国家阶段声明中未写明国际申请号的;
(二)未缴纳本细则第九十条第一款规定的申请费、公布印刷费和本细则第一百零一条第二款规定的宽限费的;
(三)国际申请以中文以外的文字提出而未提交原始国际申请的说明书和权利要求书的中文译文的。
国际申请在中国的效力已经终止的,不适用本细则第七条第二款的规定。
第一百零三条 申请人办理进入中国国家阶段手续时有下列情形之一的,国务院专利行政部门应当通知申请人在指定期限内补正:
(一)未提交摘要的中文译文或者摘要副本的;
(二)未提交附图副本或者摘要附图副本的;
(三)未在进入中国国家阶段声明中以中文写明发明创造的名称、申请人姓名或者名称、申请人的地址和发明人的姓名的;
(四)进入中国国家阶段声明的内容或者格式不符合规定的。
期限届满申请人未补正的,其申请视为撤回。
第一百零四条 国际申请在国际阶段作过修改,申请人要求以经修改的申请文件为基础进行审查的,申请人应当在国务院专利行政部门作好国家公布的准备工作前提交修改的中文译文。在该期间内未提交中文译文的,对申请人在国际阶段提出的修改,国务院专利行政部门不予考虑。
第一百零五条 申请人办理进入中国国家阶段手续时,还应当满足下列要求:
(一)国际申请中未指明发明人的,在进入中国国家阶段声明中指明发明人姓名;
(二)国际阶段向国际局已办理申请人变更手续的,应当提供变更后的申请人享有申请权的证明材料;
(三)申请人与作为优先权基础的在先申请的申请人不是同一人,或者提出在先申请后更改姓名的,必要时,应当提供申请人享有优先权的证明材料;
(四)国际申请涉及的发明创造有专利法第二十四条第(一)项或者第(二)项所列情形之一,在提出国际申请时作过声明的,应当在进入中国国家阶段声明中予以说明,并自办理进入中国国家阶段手续之日起2个月内提交本细则第三十一条第二款规定的有关证明文件。
申请人未满足前款第(一)项、第(二)项和第(三)项要求的,国务院专利行政部门应当通知申请人在指定期限内补正。期满未补正第(一)项或者第(二)项内容的,该申请视为撤回;期满未补正第(三)项内容的,该优先权要求视为未提出。
申请人未满足本条第一款第(四)项要求的,其申请不适用专利法第二十四条的规定。
第一百零六条 申请人按照专利合作条约的规定,对生物材料样品的保藏已作出说明的,视为已经满足了本细则第二十五条第(三)项的要求。申请人应当在进入中国国家阶段声明中指明记载生物材料样品保藏事项的文件以及在该文件中的具体记载位置。
申请人在原始提交的国际申请的说明书中已记载生物材料样品保藏事项,但是没有在进入中国国家阶段声明中指明的,应当在办理进入中国国家阶段手续之日起4个月内补正。期满未补正的,该生物材料视为未提交保藏。
申请人在办理进入中国国家阶段手续之日起4个月内向国务院专利行政部门提交生物材料样品保藏证明和存活证明的,视为在本细则第二十五条第(一)项规定的期限内提交。
第一百零七条 申请人在国际阶段已要求一项或者多项优先权,在进入中国国家阶段时该优先权要求继续有效的,视为已经依照专利法第三十条的规定提出了书面声明。
申请人在国际阶段提出的优先权书面声明有书写错误或者未写明在先申请的申请号的,可以在办理进入中国国家阶段手续时提出改正请求或者写明在先申请的申请号。申请人提出改正请求的,应当缴纳改正优先权要求请求费。
申请人在国际阶段已依照专利合作条约的规定,提交过在先申请文件副本的,办理进入中国国家阶段手续时不需要向国务院专利行政部门提交在先申请文件副本。申请人在国际阶段未提交在先申请文件副本的,国务院专利行政部门认为必要时,可以通知申请人在指定期限内补交。申请人期满未补交的,其优先权要求视为未提出。
优先权要求在国际阶段视为未提出并经国际局公布该信息,申请人有正当理由的,可以在办理进入中国国家阶段手续时请求国务院专利行政部门恢复其优先权要求。
第一百零八条 在优先权日起20个月期满前要求国务院专利行政部门提前处理和审查国际申请的,申请人除应当办理进入中国国家阶段手续外,还应当依照专利合作条约第二十三条第二款规定提出请求。国际局尚未向国务院专利行政部门传送国际申请的,申请人应当提交经确认的国际申请副本。
第一百零九条 要求获得实用新型专利权的国际申请,申请人可以在办理进入中国国家阶段手续之日起1个月内,向国务院专利行政部门提出修改说明书、附图和权利要求书。
要求获得发明专利权的国际申请,适用本细则第五十一条第一款的规定。
第一百一十条 申请人发现提交的说明书、权利要求书或者附图中的文字的中文译文存在错误的,可以在下列规定期限内依照原始国际申请文本提出改正:
(一)在国务院专利行政部门作好国家公布的准备工作之前;
(二)在收到国务院专利行政部门发出的发明专利申请进入实质审查阶段通知书之日起3个月内。
申请人改正译文错误的,应当提出书面请求,提交译文的改正页,并缴纳规定的译文改正费。
申请人按照国务院专利行政部门的通知书的要求改正译文的,应当在指定期限内办理本条第二款规定的手续;期满未办理规定手续的,该申请视为撤回。
第一百一十一条 对要求获得发明专利权的国际申请,国务院专利行政部门经初步审查认为符合专利法和本细则有关规定的,应当在专利公报上予以公布;国际申请以中文以外的文字提出的,应当公布申请文件的中文译文。
要求获得发明专利权的国际申请,由国际局以中文进行国际公布的,自国际公布日起适用专利法第十三条的规定;由国际局以中文以外的文字进行国际公布的,自国务院专利行政部门公布之日起适用专利法第十三条的规定。
对国际申请,专利法第二十一条和第二十二条中所称的公布是指本条第一款所规定的公布。
第一百一十二条 国际申请包含两项以上发明或者实用新型的,申请人在办理进入中国国家阶段手续后,依照本细则第四十二条第一款的规定,可以提出分案申请。
在国际阶段,国际检索单位或者国际初步审查单位认为国际申请不符合专利合作条约规定的单一性要求时,申请人未按照规定缴纳附加费,导致国际申请某些部分未经国际检索或者未经国际初步审查,在进入中国国家阶段时,申请人要求将所述部分作为审查基础,国务院专利行政部门认为国际检索单位或者国际初步审查单位对发明单一性的判断正确的,应当通知申请人在指定期限内缴纳单一性恢复费。期满未缴纳或者未足额缴纳的,国际申请中未经检索或者未经国际初步审查的部分视为撤回。
第一百一十三条 申请人依照本细则第一百零一条的规定提交文件和缴纳费用的,以国务院专利行政部门收到文件之日为提交日、收到费用之日为缴纳日。
提交的文件邮递延误的,申请人自发现延误之日起1个月内证明该文件已经在本细则第一百零一条规定的期限届满之日前5日交付邮寄的,该文件视为在期限届满之日收到。但是,申请人提供证明的时间不得迟于本细则第一百零一条规定的期限届满后6个月。
申请人依照本细则第一百零一条的规定向国务院专利行政部门提交文件,可以使用传真方式。申请人使用传真方式的,以国务院专利行政部门收到传真件之日为提交日。申请人应当自发送传真之日起14日内向国务院专利行政部门提交传真件的原件。期满未提交原件的,视为未提交该文件。
第一百一十四条 国际申请要求优先权的,申请人应当在办理进入中国国家阶段手续时缴纳优先权要求费;未缴纳或者未足额缴纳的,国务院专利行政部门应当通知申请人在指定的期限内缴纳;期满仍未缴纳或者未足额缴纳的,视为未要求该优先权。
第一百一十五条 国际申请在国际阶段被有关国际单位拒绝给予国际申请日或者宣布视为撤回的,申请人在收到通知之日起2个月内,可以请求国际局将国际申请档案中任何文件的副本转交国务院专利行政部门,并在该期限内向国务院专利行政部门办理本细则第一百零一条规定的手续,国务院专利行政部门应当在接到国际局传送的文件后,对国际单位作出的决定是否正确进行复查。
第一百一十六条 基于国际申请授予的专利权,由于译文错误,致使依照专利法第五十六条规定确定的保护范围超出国际申请的原文所表达的范围的,以依据原文限制后的保护范围为准;致使保护范围小于国际申请的原文所表达的范围的,以授权时的保护范围为准。

第十一章 附 则

第一百一十七条 经国务院专利行政部门同意,任何人均可以查阅或者复制已经公布或者公告的专利申请的案卷和专利登记簿,并可以请求国务院专利行政部门出具专利登记簿副本。
已视为撤回、驳回和主动撤回的专利申请的案卷,自该专利申请失效之日起满2年后不予保存。
已放弃、宣告全部无效和终止的专利权的案卷,自该专利权失效之日起满3年后不予保存。
第一百一十八条 向国务院专利行政部门提交申请文件或者办理各种手续,应当使用国务院专利行政部门制定的统一格式,由申请人、专利权人、其他利害关系人或者其代表人签字或者盖章;委托专利代理机构的,由专利代理机构盖章。
请求变更发明人姓名、专利申请人和专利权人的姓名或者名称、国籍和地址、专利代理机构的名称、地址和代理人姓名的,应当向国务院专利行政部门办理著录事项变更手续,并附具变更理由的证明材料。
第一百一十九条 向国务院专利行政部门邮寄有关申请或者专利权的文件,应当使用挂号信函,不得使用包裹。
除首次提交申请文件外,向国务院专利行政部门提交各种文件、办理各种手续时,应当标明申请号或者专利号、发明创造名称和申请人或者专利权人姓名或者名称。
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食用植物油卫生管理办法

卫生部


食用植物油卫生管理办法(已废止)

卫生部令第5号

(1990年11月20日卫生部令第5号发布施行)


  第一条 为贯彻执行《中华人民共和国食品卫生法(试行)》,加强对食用植物油(以下简称食油)的卫生监督管理,制定本办法。

  第二条 本办法管理范围系指花生油、大豆油、棉籽油、菜籽油及芝麻油、葵花籽油、玉米胚芽油、茶油、米糠油、胡麻油等植物油。

  第三条 生产加工食用植物油必须遵守GB8955《食用植物油厂卫生规范》。

  第四条 各生产加工单位必须对成品进行检验,符合GB2716《食用植物油卫生标准》后方可出厂销售。

  第五条 采购食用植物油必须索取卫生合格证或化验单,不符合《食用植物油卫生标准》的不得销售。

  第六条 生产、贮存及销售食油应有专用油桶(池、槽),并要保持清洁,定期清洗。为防止与非食用油相混,食用油桶应有明显标记,分区存放。贮存、运输、装卸时要避免日晒、雨淋及有毒、有害物质污染。

  第七条 生产食油的原料中发现有毒杂草籽及异物必须清除,生产中使用的水必须符合GB5749《生活饮用水卫生标准》。生产过程应严格防止润滑油的污染。生产食油的溶剂应符合卫生标准。运输、贮存、转罐时,应有专用车(或特别洗槽车)、专用罐及专用管道,以防污染。

  第八条 用浸出法生产食油的单位必须制订和严格执行生产操作规程,浸出油车间空气中有害物质浓度应符合现行的《工业企业设计卫生标准》的有关规定,严防溶剂跑、冒、滴、漏。

  第九条 生产棉籽油必须采取有效措施,使游离棉酚含量符合GB2716《食用植物油卫生标准》。

  第十条 未经精炼的毛油,不得供食用。

  第十一条 食品卫生监督机构对生产经营者应加强经常性卫生监督,根据需要无偿抽取样品进行检验,并给予正式收据。

  第十二条 违反本办法的,根据《中华人民共和国食品卫生法(试行)》的有关规定追究法律责任。

  第十三条 本办法由卫生部负责解释。



商标淡化理论及反淡化措施

胡源生


早在1927年,Frank Schechter教授在哈佛法学评论发表《商标保护的理性基础》的著名论文,为商标淡化理论奠定了理论基础。至今近80年来,世界各国对其的研究逐步深化,无论在理论还是实践上都进行了许多可贵的尝试,如1923年德国法院有关“4711”香水案的判例,1947年美国马萨诸斯州首先进行了有关反商标淡化的立法,巴黎公约1967年文本对驰名商标的特殊保护,TRIPS的有关条款,直至1995年《美国联邦反商标淡化法》横空出世,无不意味着国际上对商标淡化认识的深化和重视。作为WTO的一员,商标淡化的研究热潮同样波及到了我国,2001年修订后的《商标法》第13条第二款“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标,误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的,不予注册并禁止使用”,这是我国目前层次最高的有关反商标淡化的立法。但我国反淡化立法目前仍过于粗线条,不足以适应目前商标淡化的复杂情况,也不足以保护国内外著名商标所有人的权利。
一.商标淡化的概念及构成要件
商标淡化是指冲淡或者逐渐减弱消费者或者公众将商标与特定的商业来源之间联系起来的能力[1]。
商标淡化的构成通常包括三个要件。
第一,行为人实施了淡化行为。
如何实施淡化行为?国内多数论者认为,商标淡化的手段主要有两种,其一、弱化,其二、玷污。其实,淡化的手段多种多样,有些还颇具“中国特色”,现把实践中常见的几种归纳如下。
1.弱化,又称暗化,是指将他人具有一定知名度的商标使用在不相同、不相似的商品或服务上的商标淡化行为[2]。例如,“可口可乐”是世界上最知名的商标之一,普通公众看到这个商标的第一反映,通常会把它和“可乐”这种碳酸饮料联系起来,同时会把它和可口可乐公司联系在一起,因为“可口可乐”这种商标具有显著性和识别性,能够标示和识别商品的来源。如果有人注册并生产“可口可乐”牌电视机、洗衣机等,尽管实际生产者和可口可乐公司没有任何联系,但消费者却很可能以为它们也是可口可乐公司生产的。这种行为就是弱化,它混淆了商品的来源,并进而削弱了商标的显著性。美国律师协会知识产权分会主席汤姆斯•E•史密斯(Thomas E.Smith)指出:“如果法院容许或者放任‘劳斯莱斯’餐馆、‘劳斯莱斯’自助餐厅、‘劳斯莱斯’裤子、‘劳斯莱斯’糖果存在的话,那么,不出十年,‘劳斯莱斯’商标的所有人就将不再拥有这个世界驰名商标。”
2.玷污,是指将他人具有一定知名度的商标使用在对该商标的良好信誉可能产生贬低、污损作用的商品或服务上的商标淡化行为[3]。例如,有家经营食品的公司使用一个微笑的人物头像作为其商标;另一家家庭用具公司则将同一个头像的帽子稍加修改形成一个马桶盖状,在自己的商品装潢上使用,这就属于一种丑化。最典型的莫过于德国“4711”香水案,4711本是德国某公司拥有的驰名世界的香水商标,而德国另一家公司是污水处理公司,它在其臭气四溢的货车车箱上标上“4711”几个大字,尽管查明这其实是该公司的电话号码,但法院认为这种标识会在消费者中产生负面影响,损害香水商标的声誉,判决禁止污水处理公司在车箱上标“4711”。
3.退化,是指由于商标使用不当,商标演变为商品的通用名称而失去识别功能[4]。比如在教科书中将“柯达”注解为“胶卷”而不是“胶卷的商标”;将“吉普”,注解为“越野汽车”,而不是“越野汽车的商标”,这些行为都有可能使商标退化成商品的通用名称。“Jeep”(吉普)、“Aspirin”(阿司匹林)、“优盘”曾经都是作为商标来使用的,由于使用不当,现在早已成了越野车、抗感冒药、闪存盘的代名词,失去了作为商标的商业价值。国内大多数论者把退化行为归到弱化行为中,这种归类方法并不准确。弱化,主要是将与被淡化商标相同或者相似的商标使用在不相同、不相似的商品或服务上的行为。行为人的主观心态是利用著名商标在消费者中的良好声誉来宣传自己的本来不知名的产品,是一种“搭便车”的行为,一般来说具有主观故意和商业利益,行为人一般是商标权人以外的人。退化是将与被淡化商标相同或相似的商标做商标以外的其他使用,如将他人商标作为某类商品的通用名称使用的行为。行为人主观上不一定为故意,甚至可能是无过错的,退化行为一般也并无商业上的利益,和“搭便车”是完全不同的,行为人甚至可能就是商标权人。但是,退化行为造成的后果却非常严重,可能导致商标变成商品的通用名称,使商标权人彻底失去商标。
4.“反向假冒”,行为人以自己的商标,标注在别人商品上的行为。1994年,北京百盛商业中心新加坡“鳄鱼”服装专柜,将其购入的“枫叶”牌服装的商标撕去,贴上“鳄鱼”商标后高价售出的行为,就属于反向假冒。反向假冒也是一种淡化商标的行为,创造一个知名品牌,商标权人要持之不懈地付出艰苦的努力,如果因为其商品物美价廉被某品牌相中,该品牌所有人采购其所有的商品,换上自己的商标出售,则原商标将彻底在市场上消失。但国内论者基本没有把“反向假冒”列入淡化行为,甚至完全否认该行为是侵权行为,认为购买者支付了金钱购入服装后,即对服装拥有完全的支配权,正如卖方对收到的货款有完全的控制权一样,买方对买进的商品也可以任意处置[5]。这种看法完全否认了商标权中的知识产权,是错误的——比如,当街砸某品牌空调的人,因其侵权行为而获刑;这种看法也是有害的,如果对这种行为听之任之,则外国名牌公司只要发现任何质高价廉的中国产品,尽可以实行反向假冒,无情地切断我国企业的“名牌战略”的进路和退路,我们只能给别人打工,永远难有自己的名牌[6]。
5.“雪藏”,这不是法律术语,这种手段颇具“中国特色”,暂且如此名之。“雪藏”是指企业在合并、合资或者合作的过程中,一方利用资金优势,收购另一方知名商标后不再使用,使该商标在市场上销声匿迹的行为。这种手段通常发生在中外合资的过程中,外方收购中国知名企业后,利用中国企业的产能、销售渠道等,推销自己的品牌。中国相当多的名牌,就在这种手段下,无影无踪了。与上文所述四种淡化手段不同的是,“雪藏”是合法的。在日益重视品牌战略和知识产权的今天,这种手段得逞的机率已越来越小,但教训却是惨痛而深刻的,在此不再赘述。
第二,被淡化的是具有一定知名度的商标。
大多数论者认为,被淡化的商标应该是驰名商标。国际上和我国现行反淡化立法也多以商标驰名为受反淡化保护的前提。但何为驰名商标,则众说纷坛,难有定论。我国1996年8月14日由国家工商局制定的《驰名商标的认定和管理暂行条例》第2条规定:“驰名商标是指在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的注册商标”。驰名商标的认定也是非常复杂的问题。我国《商标法》第14条提出了以下认定标准:(一)相关公众对该商标的知晓程度;(二)该商标使用的持续时间;(三)该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围;(四)该商标作为驰名商标受保护的记录;(五)该商标驰名的其他因素。
美国1996年《联邦商标反淡化法》为驰名商标的认定提供了8个主要的非限制性因素作为判断依据:(1)商标内在的或者后天获得的显著性的程度;(2)商标持续使用于商品或服务的时间及范围;(3)商标广告宣传的时间和范围;(4)使用商标从事商业的地域范围;(5)使用商标的商品或服务的贸易渠道;(6)在商标所有人的贸易区域内和贸易渠道中,其商标被公众认可程度以及被假冒的情况;(7)第三者使用的相同或者近似商标的性质和范围;(8)商标是否为联邦注册商标。
根据国内外的有关立法和实践,如何判断商标是否驰名,以下几个重要因素是要特别加以注意的:
1.商标的显著性。
商标的显著性,是指商标便于公众识别,不和别人的在先权利冲突。例如仅有本商品的通用名称、图形、型号的,仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的,这些商标通常被认为缺乏显著性,因为公众看到这种商标,一般并不能和其生产者或者服务者联系起来,所以没有识别性,一般是不允许注册成商标的,但如果原本缺乏显著性的商标,经过长期而卓有成效的使用后,有可能获得后天识别性而得以注册,比如“五粮液”商品,由于直接表示了商品的原料“五粮”而曾被认为缺乏显著性,但经过长期使用,公众看到“五粮液”就自然而然联想到产品的提供者——五粮液集团公司,从而具有了识别性,并且成为中国的驰名商标之一。 一般说来,显著性越高的商标,其所使用的文字本身(离开所标示的商品或者服务后)通常是没有什么意义的,例如把“神天”注册为商标,其显著性应比“天神”高,因为前者在中文里不表达任何意思,而后者却是中文的一个常用词汇;再如“索尼”在中文中不表示任何意思,因此“索尼”具有先天显著性。美国石油公司在起用“Exxon”作商标之前,花费了上亿美元调查、论证,目的是使它不致与任何国家的现有文字相重合,又要有明快感和显著性。而联想的“Lengend”标识,本身就是英文中的常用单词,缺乏内在显著性,因此联想集团花了巨大代价把公众早已熟知的“Lengend”更换成不太好记的“Lenovo”,因为后者并不是一个英文单词,显著性更高。而缺乏内在显著性的商标很可能不受反淡化法的保护,即使它是驰名商标[7]。因此,商标权人欲打响名牌战略,最好使用具有先天显著性的商标,经使用而获得的后天显著性有时候是靠不住的。
2.商标的地域性
商标是有地域性的,某商标在一个国家获得注册,并不意味着在另一个国家也能得到注册,同样的,一个商标在某国驰名,并不意味着在别的国家也必然是驰名的。例如“Jeep”在美国是一种越野汽车的商标,也是驰名商标,但在韩国,该商标却不能获准注册,1993年韩国最高法院在判决中明确宣布“Jeep”在国外驰名的事实,并不导致韩国一定要确认它驰名。这是因为在该国,“Jeep”应被视过“汽车”这种商品的通用名称了。如果该案在中国审理,读者们一定能想象判决的结果和韩国应该是一致的,因为“Jeep”(吉普)由于在中国的不当使有,也早已“退化”成了越野车的代名词,成为了能用名称,是不能获得注册和保护的。
3.普通公众的知晓程度
商标最重要的用途在于区别商品或者服务的来源,使消费者看到商标后联想到该商品或服务的品质。因此,商标是否驰名,公众对它的知晓程度是一个非常重要的参考指标。具体到反商标淡化的立法或者实践中,何谓公众?这是复杂的问题,我们既不能无限制地扩大公众的范围使许多在一定领域内驰名的商标得不到保护,也不能无限地缩小公众的范围从而限制正常的商业竞争。第一,公众的范围应该是普通大众。所谓普通大众是与专家相区别的概念。某一领域内的专家,对该领域内的商品或服务的提供者可能是如数家珍,无所不晓,比如家电专家,所知道的家电品牌决不仅仅限于“长虹”、“海尔”等品牌,他可能还知道某些对普通大众来说相当陌生的品牌,甚至于知道那些正在筹备中的品牌,所以,不能以专家的知晓度来品评该商标是否知名,否则会导致所谓驰名商标的泛滥。当然,专家因自身的知识水平,也可能得出和普通大众相反的结论,比如普通大众认为某品牌相当有名,但专家认为其品质不过尔尔,因此否认其驰名。但仅以“知晓”判断,专家知晓的品牌一般比普通大众要多。第二,普通大众并不意味着除专家外的所有人。许多商品和服务的对象有一定的目标范围,比如许多原材料供应商、机械产品制造商的商品或者服务对象,并不是社会大众,而是一定领域内的厂家和商家。因此,在这种情况下,应以其主要的目标客户为普通大众,而不能因为和该领域没什么关系的消费者对其一无所知来否认其知名性。例如“甲骨文”在数据库领域独占鳌头,普通大众可能对其一无所知,我们并不能据此否认其为驰名商标。第三,根据商标的地域性原理,公众也有地域性。即,某商标在A国为公众熟知,决不能据此认为在B国也为公众熟知,反之亦然。甚至在一国之内,也存在此情况。比如在上海著名的商标,在北京不一定是著名,在快速消费品和服务商标方面,这种现象并不鲜见。
4.时间性
中国有句名言“此一时,彼一时”。用这句话形容商标驰名的时间性,那是再恰当不过了。在市场经济下,竞争此起彼伏,连绵不绝。有些商标,在过去曾辉煌一时,如今却从昨日黄花,鲜有人知。有些是因为商标被淡化或者退化了,也有些是在市场竞争中被淘汰了,也有些是因为科技进步使其产品失去生存的价值而连带商标也烟消云散。因此,《驰名商标的认定和管理暂行条例》规定驰名商标认定的有效期为三年。
5.商标是否注册
有人认为必须是注册的商标才有资格被认定为驰名商标,《驰名商标的认定和管理暂行条例》明文规定如此。但也有相当多的人认为注册不是驰名的必要条件,只是一个考虑的因素。笔者同意后一种观点,认为并非注册商标才能成为驰名商标。其实,我国的立法发展,也在逐步向后一种观点靠拢,例如2001年修订后的《商标法》第13条第一款即规定了对未注册的驰名商标的保护问题,第14条关于驰名商标的认定标准时,也没有把注册当作必要条件。有论者以《联邦商标反淡化法》为例,认为美国反淡化只保护联邦注册商标[8]。实际上这是论者的错误理解,《联邦商标反淡化法》只是把是否注册当作一个考虑的因素,而不是必要条件,通过这种规定,既不排除对未注册商标的保护,又巧妙引导商标权人尽可能注册商标。我国《商标法》第13条第一、二款对注册和不注册商标提供两种不同程度的保护,也正是此意,但决不能理解为对未注册的驰名商标不给予保护。
根据以上论述,可知驰名商标的认定是非常复杂的问题,主观性大,又受时间性、地域性等限制,各国法律的规定也不尽相同,《巴黎公约》和TRIPS对此进行了回避,都没有明确的定义。对于商标反淡化保护,虽然多数人以保护竞争为由主张仅限于对驰名商标的特殊保护,但因为驰名商标认定存在的诸多困难,我以为,不应仅限于驰名商标,只要该商标具有一定的知名度,就可以受到反淡化法的保护。无可讳言,经过几百年的经营,发达国家在各个领域均拥有为数众多的驰名商标,反观我们国家驰名世界的商标数量有限。有论者据此认为,对商标反淡化保护,只能是自缚手脚,限制自己的竞争手段,对中国商品和服务提供者不利,受益最大的是发达国家,因此“商标淡化理论已经走的有些远了”[9]。其实不然,我国的商标淡化理论不仅没有走远,相反地,我们在理论和实践上都要加强,这是因为第一,对商标进行反淡化保护是国际潮流,作为《巴黎公约》和WTO的成员国,这是我们的义务。第二,大多数商标淡化行为具有危害性,我们不能听之任之。主要危害有(1)损害商标权人的权利;(2)是不正当竞争行为,扰乱市场秩序;(3)侵害消费者的权利。多数论者以为,既然大多数知名商标为外国人持有,所以危害(1)不能作为反淡化的理由(国家保护外国人的合法利益利大于弊是常识问题,在此不加以论述),即便如此,后两种危害的直接受害者都是中国及中国消费者。第三,立法要有适当的前瞻性,理论研究就更不用说了。第四,中国企业要创名牌,应该诚实守信,艰苦奋斗,才是才久之计。任何“搭便车”的行为,都是急功近利的,长久看来决不是好事。即使靠“搭便车”在国内打开了市场,到国外却因为别国的反淡化保护而受到制裁,因此“搭便车”行为的受害者,一是国内市场秩序和国内消费者,再就是“搭便车”者自身,因为这种行为,让他的品牌没法走向世界,也让消费者怀疑其诚信。例如某世界500强德国企业在德国抢注中国某著名家电品牌,该行为可能令企业能获得短期利益,但丧失的是消费者的信任。最后,也是最重要的,和大多数论者的看法相左,我认为加大对商标反淡化保护的力度,其实对中国企业益处更大。这是因为(1)有利于养成企业诚信经营的习惯,有利于国民素质的提高。发达国家的知名商标在许多国家和地区受到特别保护,中国不进行特别保护,对其很难产生实质性影响。但若放任国内企业“傍名牌”、“搭便车”的行为,将养成企业不诚实地经营行为,这对企业的发展,甚至是国民素质的提高都是极为不利的。(2)有利于中国品牌的成长。发达国家的知名商标,基本上是根深叶茂,即使不对它进行任何反淡化保护,其自身抗淡化的能力也特别强。例如,很难想象若有中国某企业注册并出售“可口可乐”牌洗衣机后,“可口可乐”的识别性就会遭到削弱,但几乎可以肯定的是,该企业会成为笑柄。反之,正在努力发展壮大中的中国品牌抗淡化能力相对就弱多了,正如幼苗的成长,更需要细心地呵护,才能顺利长成参天大树。(3)有利于中国名牌走向世界。世界各国一般都遵循这一原则:某商标只有在其来源国受到保护,在其国才有可能受到相应保护。即,如果中国不对本国的某商标进行反淡化保护,则在别的国家,即使在该国有反淡化立法,也不会对中国商标进行反淡化保护,这对成长中的中国名牌走向世界是相当不利的。基于以上分析,既然反淡化保护是我们不能回避的义务,既然成长中的品牌更需要反淡化保护,那么,我们不妨适当降低受保护商标的资格,只要商标在一定领域内具有一定知名度而不是非要驰名商标就能受到保护,那么,必将有更多的中国品牌在反淡化的呵护下成长为世界名牌。
第三、可能造成损失
前已述及,淡化行为造成的危害主要有三方面 (1)损害商标权人的权利;(2)扰乱市场秩序;(3)侵害消费者的利益。一般认为,反商标淡化一反传统商标理论中保护消费者的传统,主要是出于保护商标权人的利益。因此,本文所述“可能造成的损失”专指商标权人的损失。有些论者认为,一定要造成了实际损失,才构成商标淡化,才能受到反淡化救济。我以为,这种观点是不恰当的,这大大加重了反商标淡化的难度。商标淡化,是一种非常特殊的行为,商标权人受到的损害,不是一次性发生,而是慢慢累积的,后果也不是一朝一夕能够显现,正如“水滴石穿”,“水滴”是一种微小的加害行为,“石穿”是最终的损害结果。但当第一滴水滴下时,在我们可观察的范围内,石头没有受到任何伤害,是不是因为其伤害结果短时间内无法显示,石头就不能要求进行救济呢?是不是一定到“石穿”时,才说“水滴”是一种侵害呢?很显然,如果到这时候才进行救济,已经没有太多的意义了,伤害的后果已经不可逆地发生了,任何的救济只能是对石头所有人的些微补偿,这并不符合救济的最初目的。反淡化,反的是淡化这种行为,不是等到该行为已经造成了无可挽回的后果后再进行救济。
商标淡化损害包括直接损失和间接损失,直接损失为被侵权人在被侵权期间所减少的利润;间接损失为被侵权人承担的因调查侵权人的侵权行为所支付的代理费、调查费等合理费用。直接损失评估的方法非常复杂的,因为商标的价值主要体现在它在公众中的知名度,公众对它的信任度。归根结底,表现在商标承载的商誉上,体现在商标所标示产品的销售力上。因此,商标淡化损害评估方法最主要的,就是评估其销售力的丧失,目前主要手段是确定淡化行为的成立日,然后统计出成立日以前一段时间商品在该淡化影响所及范围内的销售额及成立日后的销售额,两者之差可视过实际损失。大家可以看到,这种评估方法很难真正反应实际损失,它的科学性很有疑问。影响销售额的原因是多种多样的,商品销售的周期性、商标所有人广告促销的力度(没有哪种商品的促销是一年365天都同等进行着的,即使是同样的广告,重复多次后效果也是不一样的)、竞争对手的介入等诸多复杂因素,都会影响销售额。而淡化造成的影响,更非能用线性来简单描述的,它的影响一般是开始非常小,后来可能就越变越大,是一种非线性的影响;另外,这种影响有延时性,就是说停止淡化行为后,并不意味着损失就停止了,它会继续下去,严重时甚至是不可逆的,直至该商标在市场上完全消失。
因为淡化造成的损失是慢慢累积的,损失结果的是难以评估的,所以我们能把有实际损失结果当成商标淡化的构成要件,而应以可能造成损失为依据,否则所谓的商标反淡化保护基本上只能流于形式,成为一纸空文。
第四、行为人的过错
是不是一定要有过错,才能构成淡化呢?大多数论者对此作出了肯定的回答。这是我国侵权行为法包含物权请求权从而造成概念模糊不清所导致的后果[10]。依通说,过错是侵权行为成立之不可缺少的要件,而物上请求权并不以过错为前提。知识产权的侵权之诉常包含停止侵害行为的物权之诉与损害赔偿的侵权之诉的结合,因此行为人的过错,不应该成为淡化构成的必要条件。上文述及了常见的商标淡化的五种手段中,淡化、玷污、“反向假冒”一般都有明显的过错;而退化则比较复杂,把别人的商标当作商品通用名称使用,这就有可能出于过错,也可能是没有过错;“雪藏”则是一种合法的行为,虽然造成了淡化的后果,但主要是出自商标所有人的短视行为,和其他一些淡化行为一样,出于商标权人自身的不当使用,更谈不上过错了。

综上所述,商标淡化的构成要件有三:第一,行为人实施了淡化行为。第二,被淡化的是具有一定知名度的商标,不以驰名为限。第三,可能造成损失。至于是否产生了实际损失、行为人是否有过错则在所不问,但这两个问题却与损害赔偿之诉有至关重要的关系,商标权所有人在维权时不可不察。
二、商标反淡化措施
  本文仅讨论商标权人自身在现有法律和社会环境下如何更好地采取反淡化措施以保护自身的利益,不涉及立法和政策的建议。
第一,熟练掌握反淡化的法律武器
1.国际条约
目前,反淡化理论受到世界各国的高度重视,各国进行了许多反淡化的有益尝试,中国也有许多法律法规可供企业作为反淡化的武器。首先是国际条约,中国已经是《巴黎公约》和WTO的成员国,根据我国有法律,中国已经参加的民商事的国际条约可以在国内直接适用。因此《巴黎公约》1967年文本第6条之2规定驰名商标应受各成员国的特别保护,包括可以阻止他人注册,申请撤销或禁止使用他人以恶意取得的商标注册。TRIPS(《与贸易有关的知识产权协议》)是WTO的三大协议之一,其第16条把这种保护大大拓宽至服务商标、不类似商品及服务的保护上。以上国际条约是我们企业反淡化的有力武器之一。
2.国内立法
《上海市著名商标认定与保护暂行办法》是我国关于商标淡化的最早地方立法,第22条规定“禁止他人以各种方式淡化、丑化、贬低上海市著名商标的行为。” 1996年8月16日由国家工商行政管理局发布施行的《驰名商标认定和管理暂行规定》第8条、第9条、第10条,这三条明确规定他人将与驰名相商相同或相近的商标用在不相同、不类似的商品上,可以不予注册、撤销注册,将“他人将与该驰名商标相同或近似的文字作为企业名称一部分使用,且可能以起公众误认的”不予批准,并可请求予以制止。国家工商行政管理局商标局案件指导处解释《关于商标行政执法中若干问题的意见》时引用了《关于“北内”商标问题的批复》(商标案[1998]171号)对具有淡化性质的“北内”商标案定性为属于《商标法》第38条第四项“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”(注意:此处《商标法》是1993年修订的文本,现行《商标法》对应条文是第52条第五项),该解释虽然效力级别不高,但鉴于中国的国情,此解释对于各地工商行政管理部门无疑有巨大指导意义。现行《商标法》第13条规定对有傍名牌性质的商标可以不予注册或者给予撤销,第52条第四项则明确规定“反向假冒”为商标侵权行为,填补了以前立法的空白,该条第5项既前述旧《商标法》第38条第四项,则给反淡化留下了巨大的余地。最高人民法院2002年10月发布的《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条第一项规定:他人将与驰名商标或相似的文字作为该企业的字号在相同或者类似商品上突出使用,容易使相关公众产生误认时,属于侵犯商标专用权的行为。该条第二项规定:复制、模仿或者翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用,误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的,也属于《商标法》第52条第五项规定的侵犯商标专用权的行为。最后,相当多的国家把反淡化规定在反不正当竞争的法律中,我国《反不正当竞争法》第5条第二项规定“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品”是不正当竞争行为,并且此处以“知名商品”取代了“驰名商标”,淡化对象不仅仅限于商标,还包括名称、包装、装潢等,可以认为其大大扩大了反淡化的保护范围。
第二、注册商标应有内在显著性
欲创自己名牌的企业,尤其应注意使自己的商标具有内在显著性(或者先天显著性,下同),尽量不以任何在先商标(不管驰名以否)冲突。例如前文提到的美国石油公司为了使其商标具有先天显著性,不惜花费上亿美元的代价,设计了“Exxon”文字商标。有时候商标权人经过艰苦努力才使商标崭露头角,但却因为注册商标缺乏先天显著性,就被他人以存在冲突或者缺乏显著性为由申请撤销,使这种努力付诸东流。即使不存在冲突的著名商标,也有可能因为缺乏先天显著性,不能受到有关反淡化法的特殊保护。如美国FEDERAL EXPRESS公司(联邦快递)的“Federal Express”商标由于缺乏内在显著性,虽然因该公司长期使用及其优良的服务而驰名世界(即获得了后天显著性),却在该公司的母国、即反淡化理论起源地的美国,差点落到不能受反淡化法保护的尴尬境地。
有论者担心加强对驰名商标的特殊保护会限制竞争,因为在后的商标不小心就会和在先的驰名相商相冲突,这倒有点杞人忧天,因为“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志,包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合,以及上述要素的组合,均可以作为商标申请注册”(《商标法》第8条),而上述诸要素的组合,是无穷无尽的。所以,要设计出不和在先商标冲突,具有内在显著性的商标,并没有想象中的那么难。对驰名商标的特殊保护,对守法诚信、欲创自己名牌的商品和服务提供者的竞争的限制,也没有想象中的多。
企业应该认识到:商标的价值,不在于商标设计得精巧程度,也不在于商标所具有的美感,而在于商标所标示的商品和服务的来源及其品质,如奔驰的图形商标“ ”、耐克的图形商标“ ”,非常简单明了,基本没有艺术性,但无论在哪个国家,无论该国驰名商标的评定标准多么严格,它们基本上都能被评为驰名商标。这给我们那些喜欢设计复杂精巧的图案为商标的企业一个很好的启示:商标越简洁明了,公众越容易识记;商标越简单,傍名牌者设计出“相似”的商标就越容易被识别出来,抗淡化能力更强。当然,我们提倡在保证显著性的前提下,商标能尽量富有美感,富有感染力,文字商标能更琅琅上口。

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