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中国保险监督管理委员会


关于印发《中国保险业发展“十一五”规划信息化重点专项规划》的通知
保监发〔2006〕125号

　　

各保监局、机关各部门、各保险集团（控股）公司、各保险公司、各保险资产管理公司：

　　现将《中国保险业发展“十一五”规划信息化重点专项规划》印发给你们，请遵照执行。

　　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○○六年十二月二十二日





中国保险业发展“十一五”规划信息化重点专项规划

　　

　　前 言

　　信息化是当今世界保险与其他金融领域发展的重要趋势。信息技术已广泛渗透到保险业发展的各个环节，推动保险业发展达到一个新的高度。保险信息化发展是保险业发展的重要组成部分，是保险业未来发展的战略制高点，关系到保险业发展的全局；信息化水平是衡量一个保险企业核心竞争力、经营管理水平的重要标志。

　　根据《2006-2020年国家信息化发展战略》、《国务院关于保险业改革发展的若干意见》和《中国保险业发展“十一五”规划纲要》，结合我国保险业实际，借鉴国际经验，制定《中国保险业发展“十一五”规划信息化重点专项规划》。信息化重点专项规划对我国保险信息化未来五年的发展进行了战略性、宏观性、政策性的规划，是引领保险业加快信息化发展的纲领性文件。

　　一、现状与基本形势

　　（一）发展现状

　　“十五”期间，特别是党的十六大以来，保险业全面贯彻党中央关于“以信息化带动工业化，以工业化促进信息化”的发展战略，坚持科学发展观，稳步推进保险核心运营系统平台的改造、数据大集中、客户服务系统平台建设、信息安全保障体系建设等工作，保险业务自动化的处理水平和管理能力进一步提高，创新能力进一步增强，服务质量进一步改进，信息化水平的提升大大提高了保险业的整体竞争能力和现代化水平。

　　信息化建设的整体规划不断加强。大部分保险公司依托企业发展战略，借鉴国内外信息化建设的成功经验，引进信息化咨询服务，加强了对信息化建设的整体规划，制订了企业信息化的发展蓝图，推动了保险信息化的稳步进行。

　　信息化建设的投入不断加大。据不完全统计，2005年保险业信息化资金投入为35.5亿元，占全国保险业务收入的0.72%，其中软件、运维和服务费用占比有所增加,信息化投资结构进一步改善。人员投入有所增加，中国人保、中国人寿、中国太平洋、中国平安等在总、分公司层面都建立了较强的信息化工作队伍。

　　业务运营平台的改造和优化逐步深入。推进了业务平台的统一化，逐步消除各地区各自为政和系统平台的不一致。加强了业务系统的标准化，促进了业务系统间的信息共享和联机处理，逐步解决业务系统互不支持、信息割裂、信息不能共享的问题。同时，保险投资管理信息化建设取得初步成效。

　　保险公司数据大集中稳步推进。绝大部分保险公司实现了业务、财务数据处理的全国集中，部分公司完成了业务数据的省级集中或实现了省级业务处理的集中。此外，保险业在稳步推进数据大集中的同时，也加强了对数据质量的控制和数据资产的利用。

　　客户服务信息系统平台建设不断加强。各保险公司不同层次地建立了各自的客户服务系统平台。中国人保、中国人寿、中国太平洋、中国平安、新华人寿以及泰康人寿等公司都建立了全国统一的客户服务系统并开展咨询、投诉、报案、客户回访、挂失以及电话投保等工作，不同程度地实现了业务系统与客户服务系统的数据共享和联机处理。

　　保险监管信息化建设取得成效。保险监管机构加强了内外网络的规划改造，建立了办公自动化系统、内网信息平台和门户网站，有效地提高了办公效率和质量；推动了上海、北京车险信息平台的建设；建成了中国保险统计信息系统，初步构建了保险监管机构的统计信息共享平台；研发了保险现场稽核系统，进一步丰富了保险监管手段，为保险现场和非现场监管体系建设打下了坚实基础。

　　保险信息安全保障体系初步建立。各保险公司不断完善信息安全管理的各项制度、规定，积极开展信息安全教育培训和宣传，加快信息安全基础设施建设。超过50%的公司开展了灾难演习或制订了灾难演习工作计划，中国平安建立了上海数据备份中心，部分公司正在建设异地灾备中心或计划建设异地灾备中心。

　　但是，保险信息化发展仍然存在许多问题。主要是：思想认识水平有待进一步提高；信息化投入与保险业发展不匹配；信息技术应用的广度和深度不够；制度建设不完善，标准化工作相对滞后；信息安全投入不足，安全保障体系需要进一步完善。

　　（二）基本形势

　　随着保险业的快速发展，网络和信息系统的基础性作用日益突出，信息化建设为保险业的创新发展和风险管理提供了有力支撑，成为促进保险业发展，提升保险业核心竞争力的重要保障。未来五年是我国保险业发展的重要时期，特别是《国务院关于保险业改革发展的若干意见》的颁布，为保险业发展描绘了宏伟蓝图，同时也赋予了保险信息化新的历史责任和工作使命。保险信息化的发展面临着机遇和挑战。

　　一是保险信息化发展的基础环境逐步完善，监管部门对保险信息化的宏观指导不断加强。党中央、国务院高度重视信息化建设，中国保监会也作出了一系列的重要部署。“十五”期间，伴随着国家信息法制建设和标准化建设等基础环境的不断改善，保险业开展了信息化发展战略研究、信息标准体系研究、信息化示范工程以及信息系统密码和密钥规范研究等，取得了一定的成果。成立了保险业标准化技术委员会。各级保险监管机构加大了对保险业信息化建设的指导力度，在保险机构开业信息化验收、信息安全保障工作、灾难备份建设等方面提出了明确的要求，推进和提升了保险业信息化建设的进程和水平。

　　二是信息技术在国民经济各行业的广泛应用成为保险信息化发展的重要推动力。随着信息技术特别是互联网技术的发展，国民经济和社会的信息化水平不断提高，信息技术在金融行业的应用更加广泛和深入。当前，保险业与银行业、证券业之间关系越来越紧密，业务往来越来越频繁，这必将推动保险信息化加速发展。

　　三是保险业的持续快速发展对信息化提出了更高的要求。“十五”期间，保险业保持持续高速增长态势，保险业务收入年均增长超过25%，为保险信息化的发展奠定了坚实的客观基础，同时也提出了更高的要求。信息化在保险业务、管理以及决策等方面应用的广度和深度离保险业持续快速发展的需要还有一定的差距，离中央关于“以信息化带动工业化”的要求还有较大的距离，保险信息化发展步入重要的战略机遇期。

　　四是网络与信息安全形势严峻。信息安全作为一种非传统安全已成为国家安全的重要组成部分，给国家的经济和金融安全带来了严峻的挑战。近年来，国际间在信息网络空间的竞争日趋激烈，经济和金融领域的信息安全事件不断发生。保险业是信息密集型行业，保险信息系统作为国家重要信息系统之一，目前信息安全基础设施建设仍比较薄弱，安全意识较为淡薄，安全管理水平较低，信息安全保障体系不完善，面临着严峻的考验。

　　二、发展方针与目标

　　（一）发展方针

　　大力推进保险信息化，坚持以信息化带动保险业的发展，提升保险业核心竞争力和现代化水平，是实现保险业持续稳定健康快速发展的战略举措。“十一五”时期，推进保险信息化的发展方针是：统筹规划，协调发展，夯实基础，深化应用，求实创新，安全可靠。

　　统筹规划，协调发展。全面贯彻落实科学发展观，统一筹划保险信息化工作，科学规划信息网络基础设施的建设和信息资源的开发，以应用为导向，不断加强信息资源的利用和共享，促进信息资源的优化配置，实现保险信息化与保险业、信息化建设与信息安全的同步和协调发展。

　　夯实基础，深化应用。深化信息技术在保险业务经营、管理和决策的应用是保险信息化发展的首要任务。要加快业务财务系统的改造优化，加强管理信息系统的建设和信息资源的开发利用，并通过信息技术推动业务流程再造；要不断完善保险信息制度规范和标准，加强数据中心和网络体系的建设与改造，促进保险信息化发展。

　　求实创新，安全可靠。推动保险业发展是保险信息化发展的出发点和最终目标，是评价保险信息化发展成效的最高标准。保险信息化发展要立足保险业实际，不断加强自主创新，同时借鉴行业内外的经验教训，避免形式主义、盲目发展和重复建设，要稳步提升信息化的经济效益和管理效益。要加强信息安全基础设施建设，积极运用先进技术，加强管理，提高保险信息系统的安全性和可靠性，促进保险信息化健康发展。

　　保险信息化发展任重道远，要充分利用国内外市场资源和现有信息化基础，推动技术、管理和制度创新，努力提高自主开发能力，整体推进保险信息化工作，力争后来居上，实现跨越式发展。

　　（二）发展目标

　　“十一五”期间，保险信息化水平要迈上新台阶。主要目标是：

　　信息化整体规划显著增强，信息化管理决策机制不断优化。动态的信息化发展规划机制基本形成，信息化工作的整体性和前瞻性进一步增强。信息化工作流程不断规范，管理与决策趋于优化，科学完备的信息化组织架构和绩效考核体系基本建立，保险信息化治理不断完善。

　　信息化建设资金投入不断增加，信息化投资结构不断改善。保险信息化建设资金投入逐年增加，信息化能够有力支撑保险业务的快速发展，信息化对于加强风险管控和决策支持的作用显著增强。在加强保险信息化基础设施建设的同时，加大软件、服务和信息化人才队伍建设的投入比例，有效地改善信息化投资结构，促进保险信息化的稳步发展。

　　“以客户为中心”的业务平台基本建立，业务财务系统实现无缝对接。业务平台实现统一化，主要业务系统的改造和整合取得阶段性成果，系统间的信息共享和联动处理显著改善，基本实现由单元业务管理信息化向集成业务管理信息化的转变，“以客户为中心”的业务平台初步建立。业务财务系统实现无缝对接，业务财务数据的一致性进一步增强。

　　信息化覆盖面不断扩大，信息技术支撑发展的能力进一步增强。面向产品开发、营销渠道开拓与整合、客户服务和再保险等方面的信息技术应用不断加强，信息化支持“三农”保险发展的能力逐步提高。保险投资管理信息化取得明显成效，资金运用风险的管控能力进一步加强。保险电子商务基础设施建设基本完成，应用范围不断扩大。

　　管理信息系统建设稳步推进，信息资源开发利用初显成效。信息化在业务管理、内控建设以及风险管理等方面的应用不断深化，逐步实现信息化由内部业务处理和数据管理为主向提高公司经营管理水平、全面优化企业资源配置转变。信息资源的开发利用不断加强，历史数据的清理基本完成，数据质量显著提高，支持保险产品开发、市场营销及客户服务等的力度明显增强。

　　保险监管信息系统体系基本成型，监管信息化显著加强。建立并完善与偿付能力、公司治理结构和市场行为监管相配套的保险监管信息系统，丰富并改善保险监管手段，进一步提高监管效率，信息化支持监管创新的能力显著增强，监管信息系统体系基本成型。保险监管机构办公自动化环境不断改善，政府门户网站的完善基本完成。

　　信息安全保障工作切实加强，信息安全保障体系逐步完善。保险信息安全的培训和宣传力度明显加大，安全意识不断强化，安全管理责任制全面落实；信息安全标准体系初步形成，信息安全通报机制、应急机制和灾难恢复计划基本确立并完善，安全基础设施建设不断加强，信息安全的资金投入进一步加大，抵御信息系统灾难的能力切实加强。2010年，信息安全投入达到信息化建设投入的10%，保险网络与核心信息系统无故障运行率不低于99.9%，数据异地备份与系统容灾建设取得显著成效。

　　保险信息化基础环境不断完善，信息化人才队伍不断壮大。合理的信息化制度体系基本形成，保险基础数据标准基本建立，信息标准体系不断完善；有效的信息化工作交流平台逐步成熟，信息共享与经验交流更加广泛，保险信息化理论与技术研究不断加强；完善的信息化培训体系基本形成，信息化人才的总量和素质基本满足信息化工作的需要。

　　三、主要任务

　　（一）完善保险信息化治理机制

　　依托公司发展战略和目标制订信息化发展的短期和中长期规划，规划要具有开放性和前瞻性，确保信息化建设的稳定性和延续性，体现未来信息技术与企业组织的战略集成。加强信息化建设决策的技术经济论证，建立有效的信息化战略执行评估体系，加强信息化绩效考核，提高信息化建设的质量，保障公司战略目标的实现。

　　建立公司层面的信息化工作管理、决策与审计机制，适时推进首席信息官制度，优化信息化工作的组织架构，明确各层级信息化工作的职责，规范信息化工作流程，建立既能加强风险管控，又富有弹性的科学的信息化管理架构。

　　（二）进一步加强信息化基础设施建设

　　紧跟保险公司集团化发展趋势，充分运用先进的信息网络和通信技术，加强信息资源的利用和共享，逐步实现信息资源的有效配置。推进信息网络的改造和优化，构建具有高可靠性、高稳定性、可扩展性、高安全性、易管理性的高性能的基础网络架构。建立完善的网络安全和管理系统，加强对网络资源的有效管理、监控和维护，保障网络系统的稳定可靠运行。

　　切实加强数据中心的规划与建设，积极启动并推进灾备中心等基础环境建设，形成企业发展战略的有效支撑，为保险业务发展和信息化建设提供坚实的基础保障。

　　（三）加快保险业务财务系统改造

　　根据竞争环境和客户需求的变化，紧跟保险业多元化和综合性的发展趋势，充分利用先进的信息技术对传统业务流程进行优化和再造，不断完善并深化信息技术在承保、理赔、再保以及防灾等环节的应用，加快业务系统的整合与改造，积极推动远程理赔等新的服务方式，建立以客户为中心的业务系统平台。

　　加快财务系统的改造与优化，加强偿付能力指标体系的应用，强化精算对业务、财务的支持与约束，推进财务系统与业务系统的整合，努力做到业务、财务的协同，基本实现资金流、信息流与业务流的有机整合。

　　（四）拓宽并完善保险信息化应用

　　加强并完善保险投资管理信息化建设，不断提高系统可稽性，强化授权管理及预警机制，进一步提高资金运用的风险管控能力。充分运用现代信息技术，提高保险产品的科技含量，加快信息化在营销渠道开拓与整合、再保险等方面的应用，建立功能强大、技术先进的综合客户服务平台，逐步提高信息化服务“三农”保险的能力。

　　建立并完善门户网站，大力推广保险电子商务，不断扩大并提高电子商务的应用范围和层次，努力使之发展成为对外宣传和客户服务的重要手段，并逐渐成为新的业务增长点。

　　（五）加强企业管理信息化建设

　　建立并完善客户关系管理信息系统，加大客户信息资源的开发利用，提高客户服务、市场营销以及产品开发的水平，增强公司差异化竞争的能力。提高公司内控管理的科技含量，逐步将各类单证管理纳入信息化范畴，积极推进信息化在风险管理、决策支持等方面的应用，充分发挥信息化在提高公司经营管理和决策水平方面的作用。

　　深化信息化在业务流程整合、再造等方面的应用，推进企业资源规划系统建设，逐步实现信息化由内部业务处理和数据管理为主向全面优化企业资源配置转变。

　　（六）稳步推进保险数据资源利用

　　整合业务、财务及管理等各类数据资源，合理解决历史数据的清理问题，完善保险基础数据建设，制订科学的数据集中方案，建立高效、统一的数据平台。

　　树立“数据是资产”的理念，不断提高数据的质量，开展数据模型的研究，充分利用数据仓库及数据挖掘的先进技术，加强数据分析，深入挖掘保险数据资产的潜在价值，为科学设计保险产品，加强核保核赔风险控制，改善经营管理决策，促进保险创新发展提供重要依据。

　　（七）加快保险监管信息化建设

　　稳步推进包括偿付能力监管、资金运用监管、条款费率监管、保险机构管理、从业人员管理、市场分析与决策支持以及现场稽查等在内的保险监管信息系统体系建设，建立保险监管基础信息库，不断丰富并完善保险监管手段和工具，加强对保险市场的有效监管并提供决策支持。

　　大力推进电子政务的基础环境建设，要建立保险行业信息发布平台，促进政务公开和为社会公众服务，积极推进各级保险监管机构办公自动化系统建设，建立监管机构与其他政府部门之间的电子政务信息交流渠道，健全高效统一的办公自动化环境，提高办公自动化水平。

　　（八）构建信息安全保障体系

　　坚持信息安全建设与信息化建设同步规划的方针，强调保险信息安全保障工作的重要性和长期性，确保并加大信息安全的投入，积极开展教育培训和宣传，强化信息安全意识，全面落实信息安全管理责任制。

　　坚持“积极防御、综合防范”的工作方针，进一步加强信息安全基础设施的建设，推进保险信息系统灾难恢复工作，积极开展信息安全风险评估，健全信息安全监控体系和通报机制，完善信息安全管理架构，建立信息安全标准规范，逐步构建完善的信息安全保障体系，实现信息安全保障与信息化建设同步和协调发展。

　　（九）夯实保险信息化发展基础

　　借鉴国内外信息化工作的成熟经验，深入研究国际上主流的信息化管理服务的标准规范，建立健全保险信息化管理制度及实施规范，逐步统一并完善信息系统建设和运维的各类标准，打造良好的信息化发展的制度环境。

　　吸引高素质的信息技术和管理人才，促进高技术人才的合理有序流动。建立较为完善的保险信息化培训体系，加强信息技术的普及培训，着重培养精通保险业务和信息技术的综合型人才以及各类信息化专业技术人才，鼓励信息技术和信息管理人员学习国际先进技术和先进管理经验。

　　四、政策措施

　　（一）加强研究，提高认识。整合行业内研究力量，充分利用社会资源，加强保险信息化的理论和技术研究，促进管理创新，为保险信息化的发展提供理论指导和支持。

　　保险信息化建设是实现保险创新、引领保险改革、提升核心竞争力和防范经营管理风险的重要保证，要提高认识，转变观念，把思想统一到《国务院关于保险业改革发展的若干意见》的精神上来，加强信息技术在保险业的广泛和深入应用，加大信息化建设优秀成果的宣传力度，适时推出保险科技创新激励机制，提高保险科技创新意识和水平，同时要高度重视信息安全保障工作，促进保险业持续稳定健康快速发展。

　　（二）推动制度建设，完善信息标准。依据国家有关规定和标准规范，逐步加强信息安全管理制度的建设，制订信息安全等级标准，不断完善信息安全应急机制。同时，要推动保险机构信息化相关的制度规范建设，完善信息化工作规范。

　　标准化工作是保险业持续快速发展的基础保障，要借鉴国内外标准化组织的工作经验，创新并完善标准研究机制，参考国际通用的保险数据标准，从制订保险基础数据、接口数据信息标准着手，完善保险统计数据接口标准，推进保险数据标准的应用，促进保险业信息共享和资源整合。

　　（三）优化发展环境，加强信息技术风险监管。引导保险机构根据信息化流程改造公司业务流程和组织架构，不断完善保险信息化治理结构。进一步规范新设保险机构的信息化工作，提高市场准入的信息化要求。

　　信息技术风险监管是及时防范化解保险信息系统风险，提高保险信息化水平，推动保险信息化与保险业的同步和协调发展的重要手段。要逐步将信息技术风险监管纳入保险监管的统一框架之中，建立并完善保险信息技术风险监管体系，加强对保险信息化的日常监管，督促并引导保险机构提高信息技术风险管理水平，促进保险信息化建设整体质量的有效提高和稳定发展。

　　（四）促进合作，扩大交流。促进并加强保险业与银行、证券等行业以及保险业内在信息化领域的各项合作，积极探索信息技术资源的共享，研究解决保险信息化发展中的重大问题，促进保险信息网络的互联互通和金融信息共享平台建设，加快信息技术在保险业的广泛深入应用，推进保险信息化的发展。

　　信息化工作交流是促进保险信息化发展，提升保险信息化水平的重要途径，要建立保险信息化交流机制，引进国外保险信息化建设的成功经验，推动保险业内信息化建设先进经验的交流，加强跨行业信息化工作的沟通，组织讨论研究保险信息化面临的关键问题和关键技术，促进保险信息化水平的整体提高。

　　“十一五”时期是保险业推进信息化进程，提高信息化水平的重要时期。保险信息化要全面贯彻落实科学发展观，紧密围绕保险业又快又好发展和做大做强的宏伟目标，充分利用各种有利条件，发挥各方面的积极性，全面开创保险信息化的新局面，促进保险业发展再上一个新台阶。


熊琦 中南财经政法大学


关键词: 软件 功能性作品 著作权许可合同 意定权利 反垄断法
内容提要: 以著作权许可合同禁止反向工程的实施和兼容软件的使用，已成为软件产业通行的商业策略。作为一种私人主导的权利配置方式，软件著作权许可合同虽然导致使用者承担了超出著作权法范围的义务，并引起了意定权利与法定权利的冲突，却有助于降低软件利用的交易成本，弥补著作权法对功能性作品保护的不足，并激励权利人选择能够发挥软件最大效用的商业模式。因而在竞争性市场条件下，应允许权利人以著作权许可合同实现私人造法，但在软件构成垄断且合同条款具有阻止其他软件进入市场的效果时，需引入反垄断法进行干预。


随着软件在网络时代的使用范围不断扩展，软件著作权人的收益方式逐步由软件买卖变为依靠软件带来的网络效应获利，收益方式的变化也给软件保护提出了新的要求。由于以保护文学艺术作品见长的著作权法对功能性作品的不适应，权利人试图依靠著作权许可来控制软件的使用方式和范围，以拆封合同、点击合同为代表的著作权许可合同，已成为私人控制软件利用的新手段。[1]权利人或扩张保护范围，或规避法定限制，并以技术措施控制许可渠道，让使用者负担超出著作权法要求的义务，使权利人得以克服著作权法在保护功能性作品上的模糊性。然而，额外的义务也导致了意定权利与法定权利的冲突，因此如何看待著作权许可合同对法定权利的“修改”，如何界定软件著作权许可合同的合法性，成为解决网络时代软件著作权制度困境的首要问题。随着我国软件产业的发展，相关纠纷逐渐增多，关于反向工程、第三方兼容等问题，不但涉及对著作权法的调整，更关系到软件产业的未来发展。对此问题，国内外的法律都无明确的答案。美国２０１０年的“ＭＤＹ诉暴雪公司案”[2]的争议焦点之一即为著作权许可合同中超出著作权法范围的内容是否合法。我国２０１０年“腾讯公司诉奇虎公司”案中，奇虎公司针对腾讯公司ＱＱ软件开发的“３６０隐私保护器”，旨在限制ＱＱ软件除即时通讯外的功能，使腾讯公司的诸多商业模式无法实现。事实上，在ＱＱ软件许可协议中，腾讯公司已禁止“任何借助本‘软件’发展与之有关的衍生产品、作品、服务、插件、外挂、兼容、互联等”。[3]但是，腾讯公司在起诉时并未以此支撑其禁止兼容策略的合法性，法院在判决中也未涉及相关问题。[4]腾讯公司对已有的合同条款弃而不用，在很大程度上说明立法缺失使市场主体对其行为的合法性无法确定并寻求法律救济。因此，为给软件产业的进一步健康发展提供制度上的保障，有必要在分析软件许可合同经济效果的基础上明确其在新技术时代的合法性。
一、私人造法的兴起：软件著作权许可合同的合法性争议
在商业软件普及之前，软件著作权许可合同并未突破著作财产权的限定，软件著作权的许可即著作财产权的许可，著作权法根据作品利用方式设定著作财产权类型，著作权许可合同则授权他人以著作权法确定的方式利用作品，两者之间并无冲突。上述关系的维持，得益于以下两个原因：（１）既有著作财产权类型已能满足软件著作权市场的需要。受技术条件所限，软件或固化于有形载体，或局限于特定范围，必须依赖有形载体实现传播。传播方式的有限性，使著作权许可合同仅需授权法定类型的一种或数种权利即可实现软件的交换价值。（２）著作权许可合同效力具有相对性，即使合同条款增加了特殊义务，也仅能约束存在合同关系的有限主体，并不会因影响不特定的第三人而导致交易效率的减损。
然而，随着软件产业的发展和传播技术的变革，软件利用范围和利用主体都得以不断扩张，著作权法的保护方式已捉襟见肘。具而言之有二：（１）从权利客体上看，文学艺术作品与功能性作品的界定方式不同。虽然软件中的源代码和目标代码作为“文字作品”已成共识，[5]但如何区分软件中的思想与表达却仍无明确标准。[6]而软件著作权人以各种方式禁止反向工程的实施，皆被认为有垄断思想的嫌疑。[7]著作权法在权利客体上的界定，仅能阻止最简单的侵权手段，即通过直接复制或抄袭的方式侵害软件著作权。而对于以反向工程获取软件创意和架构进行再创作，著作权法显然无能为力。（２）从权利类型上看，文学艺术作品与功能性作品的收益方式不同。文学艺术作品的收益方式主要是传播，使用者个人对作品的利用和欣赏基本不会影响权利人的收益；但功能性作品的收益方式则是利用，使用者对作品直接或间接利用都将影响权利人的收益。然而，由于著作权法一直针对文学艺术作品的保护设定权利，因此传播是权利覆盖的重点。如果不涉及公开传播，私人对作品的利用一般不受著作权法规制。软件作为功能性作品，除传播之外，个人使用范围的扩张和竞争性软件的开发，同样会影响权利人的收益。
鉴于上述原因，权利人试图通过许可合同突破著作权法预设的权利范围，对使用者施加额外的限制。[8]此举虽然旨在弥补著作权法的不足，但无疑超出了著作权法的限定。这表现在以下两个方面：（１）著作权许可合同突破了法定著作财产权的范围。通过技术措施，权利人得以控制任意接触软件的行为和渠道，这使权利人通过合同条款课加额外义务成为可能。任何人接触软件前，必须同意接受合同条款。这就保证了所有使用者都在权利人设定的条件下利用软件，降低了网络环境下的侵权风险，使权利人对软件拥有了超越著作权法的控制力。（２）著作权许可合同突破了合同效力相对性的限制。通过电子权利管理信息，著作权许可合同得以通过改进公示方式扩展受约束使用者的范围。著作权许可合同由私人拟定，其个性化条款会增加潜在缔约人的注意成本，而电子权利管理信息的合法化则改变了著作权许可合同的公示成本。在新类型的许可合同中，电子权利管理信息附着于软件内部，具有类似“版权页”的功能，任何接触软件的主体，皆能知悉权利人课加义务的内容。这种受法律保护的数字化公示方式，不会因软件的复制和传播而消失，所以极大缓解了意定权利带来的公示成本问题。即使是合法取得软件后的转让，受让人也只有在接受合同条款的条件下才能正常使用软件。
综上可知，由于技术措施和电子权利管理信息的合法化，著作权许可合同与著作财产权之间的制度分工已被打破。也就是说，著作权许可既可以约束不特定的第三人，也能够不受法定权利的限制来创设新权利，这使著作权许可合同在实质上具备了著作财产权的效力。[9]特别是在著作财产权无法满足权利人需要的情况下，著作权许可合同通过技术手段一方面降低了许可的协商和公示成本，另一方面排除了权利人所禁止的接触行为，实现了对软件近乎完全的控制。虽然著作权许可合同的相对性效力并未改变，但从合同约束的范围和方式来看，权利人能够以相对性效力之形行绝对效力之实。[10]有学者将此类著作权许可合同与民法中的“役权”进行类比，认为在他人已获得许可的软件上附设额外限制的做法可视为是一种新的役权。[11]也有学者将著作权许可突破合同相对性的现象视为权利人的“私人造法”。[12]具体而言，这种突破知识产权法定范围的现象，已导致了如下争议：（１）著作权许可合同导致的注意义务问题。在数字技术的帮助下，权利信息能够通过附着于作品的方式为他人获知，因此以公示成本为由坚持权利法定的立法依据已经受到动摇。然而，著作权许可合同产生的权利毕竟是意定之权，与法定权利相比，缺乏稳定性和社会认同感。法定权利源于立法过程中的取舍和博弈，体现的是已得到社会认同的法律关系和价值目标，并为社会主体提供了稳定的交易预期。著作权许可合同即使能够有效降低公示成本，其权利内容的特殊性也必然增加所有使用者的注意义务，毕竟意定权利的内容与法定权利相比明显缺乏显著性和类型化，特别是在权利内容超出著作权法规定的范畴时使用者在交易中承担的信息成本将更高。[13]而且在网络环境下，一方面软件的兼容性显得尤为重要，另一方面软件的交易模式也在不断更新。如果著作权许可合同对软件的利用方式施加过多限制，无论是软件的开发、交易抑或软件之间的改编、兼容，都将面临高昂的交易成本。（２）著作权许可合同引起的负外部性问题。著作权许可合同除提高了使用者的注意义务外，还导致软件的负外部性增加。许多学者认为，著作权法旨在实现一种精致的平衡。[14]为此，著作权法一方面通过积极赋权的方式，给予创作者或投资者以专有权，激励权利人实现对作品最有效率的利用；另一方面，通过消极赋权的方式，以合理使用、法定例外和“思想／表达二分法”等方式限制著作财产权的范围，相当于赋予公众特定的“使用权”。与著作权限制制度相反，著作权许可合同所附加的权利内容，阻止了法律针对市场失灵所设置的权利限制制度，取而代之的是将其自身成本转嫁给了社会公众。许多软件公司利用最终用户许可协议对使用者利用行为的限制，包含了诸多不受著作权法规制的内容。在使用范围上，最终用户许可协议不但限制软件使用权的转让次数，更要求受让人必须接受与使用者购买软件时所接受的协议相同的协议。在许可方式上，协议要求使用者不得对该软件实施任何形式的反向工程，甚至禁止使用者公开评论产品或擅自公布对产品的检测。[15]上述技术限制条款显然与著作权法中的权利穷竭原则相矛盾，对反向工程的限制与著作权合理使用相违背，禁止使用者评论和批判的做法甚至涉嫌对言论自由的侵犯。无论是权利穷竭、反向编译还是合理使用，都是著作权法为使作品惠及公众而设计的权利限制。缺少上述限制，社会公众既无法合理利用作品，也无法进行再创造，更无法从他人利用的评价中获得选择产品的信息，相反使用者还需要承担权利人通过合同附加的额外义务。
著作权许可合同功能的扩张，乃是意定权利的再分配与法定权利的初始分配之间的对抗。这种对抗一方面折射出权利人和使用者对传统著作财产权的不满，另一方面也显示出权利配置方式在面临新问题时的不足。虽然数字技术使著作权许可具备了诸多优势，但由于其与著作财产权之间日益彰显的矛盾，著作权许可合同的合法性仍受到广泛质疑，有待进一步的论证和说明。
二、权利配置的效率需求：软件著作权许可合同的合法性证明
（一）软件著作权许可合同的立法博弈
针对软件著作权许可合同的合法性问题，相关立法在软件产业最发达的美国早已展开。自１９９５年起，曾经起草《统一商法典》（Ｕ．Ｃ．Ｃ．）的美国国家统一州立法律委员会（ＮＣＣＵＳＬ）和美国法律研究会（ＡＬＩ）就准备对《统一商法典》第二编货物买卖进行补充，试图将网络环境下的信息交易纳入其中。在立法过程中，由于受到来自消费者、图书馆和相关产业界的强烈批评，最后导致ＡＬＩ退出。继续坚持立法的ＮＣＣＵＳＬ也改变了立法策略，不再主张将信息交易纳入《统一商法典》中，而是独自在１９９９年通过了《统一计算机信息交易法案》（ＵＣＩＴＡ），软件则被作为计算机信息的一种成为该法案规制的对象。然而，ＵＣＩＴＡ被认为过于偏向保护权利人的利益，至今只有两个州选择适用，甚至有的州专门出台了反ＵＣＩ－ＴＡ的法案，旨在限制ＵＣＩＴＡ在本州的效力。[16]有鉴于此，ＡＬＩ放弃了对广义上的信息交易进行立法的初衷，转而集中解决信息交易中争议最大的软件问题，并于２００９年通过了《软件合同法通则》，旨在规制软件的许可、转让和接触等行为。
上述立法困境反映出软件产业的迫切诉求和立法进程的滞后：一方面权利人因制度缺陷而更为依赖合同，使著作权许可合同与著作权法的冲突日益加深；另一方面，立法者在法定权利与意定权利相冲突时也极为踌躇，既想发挥许可合同的功能以克服法定权利的不足，又害怕权利人的控制力过分扩张而打破立法平衡。虽然《软件合同法通则》的效果还有待检验，但１９９５年至今的立法尝试仍然提供了认定软件著作权许可合同合法性的不同标准。概而言之有四：（１）著作权法优先原则，即许可合同条款不得与著作权法相冲突，否则无效。事实上，《美国著作权法》第３０１条已有类似规定。由于与著作权法冲突一概无效受到权利人的批评，因此《软件合同法通则》放松了规制，仅规定合同条款违反著作权法中的强制性规范才视为无效。[17]（２）公共政策原则，即合同条款须符合著作权法的立法目标，维持以排他性权利激励创新与增进公共领域内信息传播之间的平衡。因此，法院应考量合同履行后所产生的效益。合同条款若违背基本公共政策，法院可宣告其无效。[18]（３）禁止显失公平原则，即合同条款不得在程序和内容上使一方承担过多的义务。禁止显失公平原则从程序上看主要针对格式合同缔约过程中使用者一方是否有机会了解合同条款的内容，以保证当事人真实意思的表达；从内容上看旨在防止优势一方以合同条款免除主要义务或片面增加对方风险。[19]（４）禁止权利滥用原则，即防止权利人违反著作权法的基本目标而不正当地扩张其权利。该原则来自针对功能性作品的判例，[20]如今被用作限制合同合法性的制度工具。
由上可见，立法者试图在最大限度上维持软件著作权许可合同的意思自治，允许权利人通过许可合同变更法定的权利客体和权利范围。对合法性的主要限制也意在保证各方意思表达的真实性，防止处于优势地位的权利人扭曲使用者的真实意思。然而，由于公共政策原则和禁止显失公平等原则过于模糊，导致上述界定标准在实践中难以操作，许多问题不得不以利益平衡等立法目标来进行解释。限制性条款的模糊性，说明法律对软件许可合同的合法性还没有一个准确的定位和结论，这也最终使得权利人和使用者都无法对合同的效力具有稳定的预期。为消除这种模糊性，必须将著作权许可合同的合法性问题放在软件产业的特殊商业模式和市场特征中分析，才能作出真正有利于软件产业发展的制度设计。
（二）软件著作权许可合同的制度功能和合法性基础
１．软件著作权许可合同的权利配置功能
软件著作权人通过许可合同构建软件的保护范围，乃是私人对法定权利的重新配置。权利配置旨在明确权利归属，使行为的收益和损害归于行为人承担。当权利客体价值增加时，通过权利配置可将客体利用的成本和收益“内部化”，激励权利人发挥权利客体的最大效用。在著作权领域，权利配置可分为初始分配和再分配。初始分配是以国家立法的形式将著作财产权赋予不同主体，再分配是权利人之间以自由协商的形式通过合同实现权利流转；初始分配属于法定的权利配置，再分配属于意定的权利配置。两者的目标皆在于通过降低交易成本实现权利客体效益的最大化。
从初始分配来看，法定著作财产权的优势在于以清晰的权利边界降低当事人的交易成本。著作财产权作为一种事前标准，以法律的形式公示权利范围，为各方提供了一个稳定的交易预期。[21]然而，法定著作财产权的效力优势，是以牺牲权利类型的丰富性为代价的。为将权利的界定和公示维持在一个公众能以较低成本理解、认识的程度上，法定权利只能以抽象化、标准化的方式存在，以保证交易的便捷。所谓抽象化，是指著作财产权的类型仅能涵盖作品最基本的利用方式，避免作品承载过多的财产权类型，保证使用者不会在权利内容的考量上耗费过多成本；所谓标准化，是指著作财产权的类型和内容不得随意创设，通过类型限制降低权利的公示成本。因此，著作财产权只能满足著作权市场的基本需要，而无法应对全部的交易情形。从再分配来看，软件著作权许可合同旨在弥补著作财产权标准化的局限。鉴于数字时代软件利用方式的多元性，传统著作财产权无法涵盖软件的特殊利用方式。著作权许可合同作为一种私人界定权利的手段，可根据具体情势的需要变更权利的初始配置，以发掘作品的最优利用方式。著作权许可合同的最大优势，在于其允许当事人基于特定交易目的和交易情势突破标准化的法定权利配置。这种私人权利配置方式乃是对法定权利界定和归属的“修正”，潜在的交易者因此须在软件权利类型的调查、评估和监督上增加额外的交易成本。申言之，从权利配置的角度看，软件著作权许可合同的本质是以私人主导权利配置的方式弥补法定权利在软件著作权市场中的不足，使交易主体根据具体情况有效调整权利安排。
２．软件著作权许可合同的合法性理论前提
软件著作权许可合同所实现的权利配置是否具有合法性，应看其是否使软件产生了比法定权利保护更高的效益。对著作权许可合同所创造效益的考察，不能仅参考其与著作权法的契合度，而应结合软件著作权市场中相关商业模式的交易成本。交易成本的变化关乎商业模式的创新，而商业模式中出现的新客体和利用方式，需要通过权利配置发挥效用。
从交易成本的角度出发，软件著作权许可合同的合法性可从以下两个方面得到证明。
（１）著作权许可合同与软件客体范围的界定。在权利客体界定问题上，软件著作权许可合同通过扩大客体范围来实现软件价值的内部化，激励权利人发挥软件的最大效用。传统“思想／表达二分法”的意义，旨在共享思想的前提下鼓励独创的表达创新，因此法律只禁止表达的简单重复。对功能性作品而言，经济效用的发挥需要保护客体的工具性特征，因此传统界定标准无法保护软件的价值来源，需通过著作权许可合同来完善软件客体的界定。权利人以合同条款禁止反向工程，与立法和司法的规定不符。在立法上，虽然以技术措施禁止接触软件的合法性已得到广泛承认，但以实现软件兼容为目的的反向工程，一般被认定为技术措施的例外。[22]在司法上，法院认为，如果根据作品的性质需要通过复制来理解作品蕴含的思想，那么这种复制应被视为合理使用。[23]然而，无论是合理使用抑或技术措施例外，都是纠正市场失灵的制度工具，只有在交易成本过高以致阻碍作品正常传播时才适用，因此其判定要素除作品的性质外，还包括使用目的和性质、使用比例、对作品价值和潜在市场的影响三个要件，这样才能正确发挥上述限制制度解决市场失灵的功能。法院为承担维持软件的法定客体判定标准，显然过于关注作品性质这一要件，却忽略了作品的使用目的和对潜在市场的影响。[24]功能性作品的特殊性以及合理使用原则的适用，造成权利人因无法区分使用者“借鉴行为”的合法性而承担额外的监管成本。法律对合法反向工程的模糊界定，其他软件提供商借此在开发环节上得以节省大量开发成本，并损害了原软件经济价值的实现。权利人不得不在技术措施上投入成本，以自力救济的方式阻止使用者任意获取涉及软件功能的信息，同时也抵消了权利人研发、升级软件的经济诱因。有鉴于此，与其让权利人为保护源代码与使用者在技术上比拼，不如直接通过制度保护来降低交易成本。允许权利人通过合同对反向工程加以“概括禁止”，可以有效降低权利人禁止反向工程所耗费的技术和监管成本，最大限度保护了软件的功能价值。软件著作权许可合同在软件客体范围上的突破，旨在解决“思想／表达二分法”在保护软件创意和架构时的困难。既然著作权法的目的是解决公共产品造成的市场失灵，那么软件著作权许可合同也应该被允许用来纠正因著作权法的滞后性带来的市场失灵。作为一种权利再分配的手段，著作权许可合同通过改变法定的客体界定标准，使因著作权法保护不力导致的外部性转化为权利人的收益，以此激励权利人实现软件经济价值的最大化。
（２）著作权许可合同与软件权利类型的扩张。在权利类型设定问题上，软件著作权许可合同根据对特定利用方式和成本收益考量，确定符合利用效益最大化的权利范围。软件著作权许可合同对利用方式和范围的限定，乃是以格式化的许可方式扩张法定的著作财产权类型，这种私人创制的方式对软件著作权市场来说尤为重要。首先，在网络环境下，软件提供商将软件免费或低价提供已成为一种趋势。该商业模式旨在使权利人获得网络效应，一旦使用者形成规模，再通过开发和销售基于该软件的衍生品获取“延迟收益”。随着衍生品的丰富，改变使用习惯所付出的适应成本也将不断增加，导致使用者更为依赖该软件，从而保证权利人收益的稳定性。[25]通过延迟收益策略，软件著作权人释放部分权利的原因，仍然是出于对经济利益的考虑，只是该经济利益并非直接来源于软件的许可或销售，而是以一种间接的方式获取。同理，软件著作权人通过控制兼容软件的开发和传播，也能够帮助权利人实现网络效应。根据功能的互补性，软件可分为平台软件和应用软件，后者在前者的基础上实现其功能。[26]出于不同的竞争策略，权利人对平台软件的许可条款也会不同。如果权利人希望扩大软件的使用范围，一般会许可其他软件开发商获取其程序接口，允许他人为该平台提供应用软件；相反，如果权利人为保证软件服务的同一性或避免竞争性产品，也会通过许可条款禁止他人获取其程序接口，而选择自己开发兼容性的应用软件。[27]因此，任何依托软件著作权许可合同带来的商业模式创新，都需要法律承认相关条款的合法性。无论是出于延迟收益获得网络效益，抑或通过规模化取得竞争优势，权利人都需要通过著作权许可合同对软件的利用方式和范围进行限制，控制兼容性软件的开发和传播则是实现延迟收益的重要保证。软件著作权人既可选择开放应用程序接口，允许他人任意开发兼容软件；也可选择禁止他人接触接口，仅由自己开发或购买兼容软件；还可采取有限度的开放，由权利人选择特定的兼容软件开发商。承认通过著作权许可合同控制兼容软件传播的合法性，使权利人根据分散的市场信息作出最优选择，实现软件效用的最大化。其次，在技术措施的帮助下，权利人利用以著作权许可合同限制他人利用软件的范围，可以实现价格区分，[28]使权利人和使用者双方受益。对著作权人来说，价格区分使权利人得以对不同类型的主体分别定价，可以增加软件产品的收益；对使用者来说，价格区分可使商业用户支付较高价格，而个人用户支付较低价格，具有不同支付意愿的主体皆能在可承受的价格范围内利用软件。如果价格区分既可以增加著作权人的创作诱因，又不会增加无谓损失，那么法律应允许权利人以此提高交易双方的福利。[29]限制使用者利用软件范围的著作权许可合同的，功能即在于阻止不同类型的使用者之间相互开放软件的利用渠道，从而实现上述价格区分策略，这显然有助于提高网络环境下的软件效用。反之，如果否定相关合同条款的合法性，将导致权利人只能提供统一定价，使部分使用者支付更高的费用。[30]需要注意的是，私人创制的权利类型毕竟有别于标准化的法定权利，因而使用者信息成本的增加不可避免。然而，任何制度的变革都必然带来额外的交易成本，因此不能苛求著作权许可合同在不增加任何社会成本的条件下激励权利人发挥作品的效用，其经济意义应以额外收益激励额外投资，且该制度带来的收益增长足以弥补制度运行的成本。[31]一方面，在电子权利管理信息将公示的信息成本内部化由权利人自己承担后，他便不会创设公示成本较高的权利类型来影响交易；另一方面，即使当私人创制的权利类型过于繁杂时，市场会通过竞争淘汰缺乏效率的合同条款，而存留下来的条款会成为业内通行的交易模式，这种市场选择过程比起法定权利更能发挥市场的制度创新优势。综上所述，鉴于软件著作权许可合同在交易成本上的优势，不能仅因为其与著作权法的不一致而否定其合法性。著作权许可合同在软件开发的新兴商业模式上弥补了法定权利客体和类型的缺陷，有助于将著作权保护范围以外的利用价值纳入权利配置的范围内，并提高权利人和使用者双方的福利。
三、反垄断规则的引进：软件著作权许可合同的合法性限制
在肯定私人造法合法性的同时也必须注意，软件著作权许可合同在权利配置上的积极效果须以竞争性市场环境为基础。在竞争性市场中，由于其他竞争者的存在，权利人无法控制软件的定价权，因此价格与边际成本不会有太大的差距，允许权利人修正法定保护范围能够实现私人效益与社会效益的一致。一旦著作权人取得市场支配地位，就意味着竞争者被排除，对定价权的控制将使权利人主导的权利配置不再顾及社会效益，著作权许可合同即成为非法垄断的工具，从而损害使用者和社会公众的合法利益。与文学艺术作品相比较，功能性作品更易在市场中形成垄断，微软公司和苹果公司等软件提供商都曾经或正在因软件著作权许可合同中的相关条款在世界范围内遭受反垄断审查，反垄断法和权利滥用原则在著作权领域的首次适用也皆发生在与软件相关的案件上。[32]同时，相比著作权法和合同法在合法性限制上的模糊性，反垄断法已在这一问题上积累了相当的判例。概言之，反垄断法对软件著作权许可合同合法性的限制，旨在使权利人的私人造法在竞争性市场环境下发挥积极作用，并阻止权利人利用垄断地位滥用著作权许可。
反垄断法在软件著作权许可合同上的适用，与软件著作权市场的下述特点相关：（１）软件作为无体物，在创作上的固定成本较高而传播上的边际成本较低，一般只有实现规模化的许可才能让平均固定成本低于边际价格，使权利人因额外收益而获得创作的激励。（２）由于软件适用范围的扩大会带来网络效应，越多使用者加入，将使其他同类功能的软件被排斥出市场，因为优势地位的软件会形成一种标准，使用替代软件需要付出的适应成本就更大，出现强者更强，弱者更弱的市场状态，因此一旦软件著作权人获得市场支配地位，将使其拥有的软件成为相关市场中“关键设施”，其他权利人须通过具有市场支配地位的软件才能使自己的软件进入市场。[33]关键设施条款是判例法的制度创新，旨在防止掌握关键设施的主体阻碍后来者进入该市场的自由。[34]该条款的适用须同时具备四个要件：（１）占有关键设施的主体具有垄断地位；（２）竞争者在实践和理论上皆无法复制该关键设施；（３）竞争者被拒绝利用该设施；（４）向竞争者提供该设施是可行的。[35]根据上述要件，对软件著作权许可合同是否具有合法性可从以下三个方面进行判定：（１）软件与关键设施的关联性。在软件产业中，平台软件是其他应用软件得以使用的前提，一旦平台软件的著作权人具备市场支配地位，将导致其他应用软件提供商的发行渠道受到限制，取得平台软件著作权人的许可将成为其他应用软件进入市场的唯一渠道。因此，判断软件是否属于关键设施，关键在于对该软件的占有是否使权利人具备阻止他人进入市场的能力。（２）其他软件提供商进入市场的可能性。平台软件著作权人取得市场支配地位，并不意味着其软件许可合同条款必然不合法。在具备垄断地位之外，许可合同条款必须是在其他竞争者无法开发或进入类似平台软件的前提下拒绝竞争者发行兼容性软件。不同平台软件提供商对开发兼容软件的许可程度也不同。在不具有垄断地位的情况下，权利人以著作权许可合同禁止其他软件兼容的条款乃是正常的竞争手段；一旦权利人具有垄断地位，禁止其他软件兼容则意味着禁止竞争者的进入，可视为阻碍市场竞争，著作权许可合同因而不具有效力。（３）其他软件提供商进入市场的可行性。可行性判断，旨在比较垄断与竞争的效益。与铁路、电话等领域类似，软件产业具有一定的自然垄断属性，即平均生产成本一般随生产规模的增加而下降。在此前提下，规模化与垄断之间的界限更为模糊，自然垄断带来的效率甚至可能高于竞争。例如，在即时通讯软件市场中，如果处于充分竞争的状态，无论是权利人还是使用者都无法获得福利，权利人一方因软件规模化程度不够而失去创作兼容软件的诱因，使用者一方则因选择该软件的其他主体数量不足而失去继续使用的诱因。有鉴于此，考察软件著作权许可合同条款的合法性，需要比较允许与禁止该条款的预期效益。如果引入竞争者反而导致效益减损，那么软件著作权人以许可合同维持其自然垄断地位则不应被视为非法。
综上所述，对软件著作权许可合同的合法性考量并非在于其条款是否改变了软件的客体和权利范围，而是在软件构成关键设施的前提下著作权人是否通过许可合同条款阻止其他软件提供商进入市场，进而帮助关键设施软件的著作权人维持其非法垄断地位。
四、结论
肯定软件著作权许可合同在扩张法定客体和权利类型时的合法性，乃是承认私人之间能够通过市场交易实现效益最优。既然著作权法的目标旨在纠正作品无形性导致的市场失灵，那么当出现其他著作权法无法调和的市场失灵时，应允许私人对权利进行重新配置，以实现行为成本和收益的内部化，激励权利人发挥软件的最大效用，而无需法律对私人意思直接干预。在一般市场条件下，权利人之间的竞争就是保护使用者福利的最佳方法，以法定范围限制著作权许可合同，反而会因立法者或裁判者的信息不对称给当事人造成消极影响。[36]有鉴于此，从著作权法层面看，由于著作权法在保护功能性作品上的滞后性，判例和立法都没有继续坚持传统的著作权法优先原则，也不再认为合理使用等相关限制制度应优先于著作权许可合同条款，因此合理使用等权利限制制度，在一般条件下应视为任意性条款，允许软件著作权人以合同条款排除。从合同法层面看，合同法以公共利益或显失公平原则限制许可合同的合法性，同样存在过于弹性化的弱点。在没有足够判例支撑、也无法进行类型化归纳的情况下，合同法只能在程序公平上保证使用者有机会审阅合同条款，但在内容公平上却无法作出有意义的判断。反垄断法作为维持市场竞争的制度工具，能够使软件著作权许可合同的优势不会变成无效率的垄断行为。因此，为应对著作权许可合同可能导致的垄断，应引入反垄断法中的“关键设施”理论，防止权利人滥用其市场地位，使软件著作权许可的优势在一个竞争性市场环境中得以发挥。在适用反垄断法规制著作权许可合同合法性时，除须认定权利人具有市场支配地位外，还须判断是否因合同条款阻止竞争而导致无效率。



注释:
[1]Ｓｅｅ　Ｌｙｄｉａ　Ｐａｌｌａｓ　Ｌｏｒｅｎ，Ｓｌａｙｉｎｇ　ｔｈｅ　Ｌｅａｔｈｅｒ－Ｗｉｎｇｅｄ　Ｄｅｍｏｎｓ　ｉｎ　ｔｈｅ　Ｎｉｇｈｔ：Ｒｅｆｏｒｍｉｎｇ　Ｃｏｐｙｒｉｇｈｔ　Ｏｗｎｅｒ　Ｃｏｎｔｒａｃｔｉｎｇ　ｗｉｔｈ　ＣｌｉｃｋｗｒａｐＭｉｓｕｓｅ，３０Ｏｈｉｏ　Ｎ．Ｕ．Ｌ．Ｒｅｖ．４９５（２００４），ｐｐ．４９６－４９９．
[2]Ｓｅｅ　ＭＤＹ　Ｉｎｄｕｓ　ｖ．Ｂｌｉｚｚａｒｄ　Ｅｎｔｍ’ｔ，６２９Ｆ．３ｄ９２８（９ｔｈ　Ｃｉｒ．２０１０）．
[3]参见腾讯公司“ＱＱ２０１０ＳＰ３软件许可及服务协议”第３．４．４款。
[4]参见北京市朝阳区人民法院民事判决书（［２０１０］朝民初字第３７６２６号）。
[5]首次肯定软件源代码和目标代码皆受保护的判决是“苹果公司诉富兰克林公司案”。Ｓｅｅ　Ａｐｐｌｅ　Ｃｏｍｐｕｔｅｒ，Ｉｎｃ．ｖ．Ｆｒａｎｋｌｉｎ　Ｃｏｍｐｕｔ－ｅｒ　Ｃｏｒｐ．，４６４Ｕ．Ｓ．１０３３（１９８４）．《ＴＲＩＰｓ协定》第１０条也规定，软件源代码与目标代码应视为《伯尔尼公约》中的文字作品加以保护。
[6]事实上，即使是在传统的文学艺术作品领域也很难实现思想与表达的客观化区分，而只能在个案中衡量。Ｓｅｅ　Ｎｉｃｈｏｌｓ　ｖ．ＵｎｉｖｅｒｓａｌＣｏｒｐ．，４５Ｆ．２ｄ１１９（２ｎｄ　Ｃｉｒ．１９３１），ｐ．１２１；Ｐｅｔｅｒ　Ｐａｎ　Ｆａｂｒｉｃｓ，Ｉｎｃ．ｖ．Ｍａｒｔｉｎ　Ｗｅｉｎｅｒ　Ｃｏｒｐ．，２７４Ｆ．２ｄ４８７（２ｎｄ　Ｃｉｒ．１９６０），ｐ．４８９．
[7]Ｓｅｅ　Ｓｅｇａ　Ｅｎｔｅｒｐｒｉｓｅｓ　Ｌｔｄ．ｖ．Ａｃｃｏｌａｄｅ，Ｉｎｃ．，９７７Ｆ．２ｄ１５１０（９ｔｈ　Ｃｉｒ．１９９２），ｐｐ．１５２７－１５２８．
[8]以一些常见的软件许可为例，腾讯公司“ＱＱ２０１０ＳＰ３软件许可及服务协议”、微软公司“ＭＩＣＲＯＳＯＦＴ软件最终用户许可协议”、暴雪公司“ＢＬＩＺＺＡＲＤ最终用户许可协议”等，皆规定了禁止用户实施反向工程以及限制软件使用范围等条款。
[9]因此有学者认为，技术措施包含控制他人接触作品的功能，这就等于赋予了权利人一项排他性的“接触权”。Ｓｅｅ　Ｐａｍｅｌａ　Ｓａｍｕｅｌｓｏｎ，Ｉｎｔｅｌｌｅｃｔｕａｌ　Ｐｒｏｐｅｒｔｙ　ａｎｄ　ｔｈｅ　Ｄｉｇｉｔａｌ　Ｅｃｏｎｏｍｙ：Ｗｈｙ　ｔｈｅ　Ａｎｔｉ－Ｃｉｒｃｕｍｖｅｎｔｉｏｎ　Ｒｅｇｕｌａｔｉｏｎｓ　Ｎｅｅｄ　ｔｏ　ｂｅ　Ｒｅｖｉｓｅｄ，１４Ｂｅｒｋｅｌｅｙ　Ｔｅｃｈ．Ｌ．Ｊ．５１９（１９９９），ｐ．５２３．
[10]Ｊ．Ｈ．Ｒｅｉｃｈｍａｎ　＆Ｊｏｎａｔｈａｎ　Ａ．Ｆｒａｎｋｌｉｎ，Ｐｒｉｖａｔｅｌｙ　Ｌｅｇｉｓｌａｔｅｄ　Ｉｎｔｅｌｌｅｃｔｕａｌ　Ｐｒｏｐｅｒｔｙ　Ｒｉｇｈｔｓ：Ｒｅｃｏｎｃｉｌｉｎｇ　Ｆｒｅｅｄｏｍ　ｏｆ　Ｃｏｎｔｒａｃｔ　ｗｉｔｈＰｕｂｌｉｃ　Ｇｏｏｄ　Ｕｓｅｒｓ　ｏｆ　Ｉｎｆｏｒｍａｔｉｏｎ，１４７Ｕ．Ｐａ．Ｌ．Ｒｅｖ．８７５（１９９９），ｐ．９５１．
[11]Ｓｅｅ　Ｍｏｌｌｙ　Ｓｈａｆｆｅｒ　Ｖａｎ　Ｈｏｕｗｅｌｉｎｇ，Ｔｈｅ　Ｎｅｗ　Ｓｅｒｖｉｔｕｄｅｓ，９６Ｇｅｏ．Ｌ．Ｊ．８８５（２００８），ｐ．９２４．
[12]Ｓｅｅ　Ｒｏｂｅｒｔ　Ｐ．Ｍｅｒｇｅｓ，Ｔｈｅ　Ｅｎｄ　ｏｆ　Ｆｒｉｃｔｉｏｎ？Ｐｒｏｐｅｒｔｙ　Ｒｉｇｈｔｓ　ａｎｄ　Ｃｏｎｔｒａｃｔ　ｉｎ　ｔｈｅ“Ｎｅｗｔｏｎｉａｎ”Ｗｏｒｌｄ　ｏｆ　Ｏｎ－Ｌｉｎｅ　Ｃｏｍｍｅｒｃｅ，１２Ｂｅｒｋｅｌｅｙ　Ｔｅｃｈ．Ｌ．Ｊ．１１５（１９９７），ｐ．１２６．