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四川省阿坝藏族羌族自治州人民政府


阿坝藏族羌族自治州人民政府令

第27号


　　《阿坝藏族羌族自治州九寨沟风景名胜区管理办法》已经2008年8月10日十届州人民政府第21次常务会议通过，现予公布，自公布之日起施行。



代理州长　吴泽刚

二○○八年八月十一日


阿坝藏族羌族自治州九寨沟风景名胜区
管理办法

第一章 总 则

　　第一条　为加强九寨沟风景名胜区管理，有效保护和合理开发利用九寨沟风景名胜资源，根据国务院《风景名胜区条例》、《四川省世界遗产保护条例》、《阿坝藏族羌族自治州实施〈四川省世界遗产保护条例〉的条例》等相关法律法规的规定，结合九寨沟风景名胜区实际，制定本办法。

　　第二条　九寨沟风景名胜区范围界定为：东至红海、黑海以西接西白河及王朗自然保护区界；南至尕尔纳峰，以九寨沟县和松潘县、平武县县界为限；西至扎玛且莫普德峰南北两侧山脊线；北至塔藏永和塘到藏康永定关段北侧分水岭。
九寨沟风景名胜区划分为特级、一级、二级、三级共四级保护区，另加外围保护地带。

　　（一）特级保护区：以自然保护区的核心区和缓冲区作为特级保护。即自然保护区范围除去树正沟、日则沟、则查洼沟、扎如沟两岸宽约1公里范围外的其余地带，面积计：588平方公里。

　　（二）一级保护区：分布于上述四条沟两岸宽约1公里范围（即自然保护区的实验区）内的景点及景点周围相关环境空间作为一级保护区。面积计：12平方公里。

　　（三）二级保护区：上述四条沟两岸宽约1公里范围（即自然保护区的实验区）内除去一级保护区外的地带作为二级保护区。面积计：43平方公里。

　　（四）三级保护区：漳扎镇作为风景区旅游镇及其相关环境作为三级保护区。面积计：77平方公里。

　　（五）外围保护地带：风景区外围相关环境地带。东至风景名胜区范围西界，西至松南（松潘至九寨沟县城）公路以西分水岭，南至九寨沟县与松潘县县界，北至拉来坝到唐鸟沟与许夏沟交汇处一线。面积：600平方公里。

　　第三条　凡在九寨沟风景名胜区内居住及从事生产经营、开发建设、旅游、宗教、文化等活动的单位和个人，必须遵守本办法。

　　第四条　九寨沟风景名胜区的保护和建设必须符合《九寨沟风景名胜区总体规划》，遵循“科学规划、统一管理、严格保护、永续利用”的原则。

　　第五条　州、县人民政府规划建设行政主管部门主管九寨沟风景名胜区监督管理工作；州、县人民政府各有关行政部门应当依法履行各自的职责，做好风景名胜区的有关监督管理工作。

　　第六条　九寨沟风景名胜区管理局是由州人民政府设置的风景名胜区管理机构，按照“州县共管，以州为主”的管理体制，负责九寨沟风景名胜区的保护、利用和管理工作。

　　主要职责是：

　　（一）宣传贯彻执行国家、省、州有关法律法规和本办法；

　　（二）按照“规划是前提、保护是核心、管理是关键”的要求，建立健全风景名胜资源保护的各项管理制度，保护九寨沟风景名胜资源、自然生态环境、民族文化和宗教文化资源，维护风景名胜区自然景观和人文景观，合理开发、科学利用风景名胜资源；

　　（三）协助编制总体规划和详细规划并组织实施，按照总体规划配合相关主管部门对风景名胜区的土地利用和建设项目进行监督；

　　（四）对风景名胜区内居民生产、生活、经营等活动进行管理；

　　（五）对风景名胜区内从事旅游业的经营单位和个人依法进行管理监督；

　　（六）建设、管理和保护风景名胜区的基础设施及其他公共设施，改善游览服务条件；

　　（七）州人民政府赋予的其他工作职责。

　　第七条　任何单位和个人都有爱护风景名胜资源、风景名胜区环境及设施的义务，有权制止、检举违反本办法的行为。

第二章 规划建设

　　第八条　九寨沟风景名胜区的规划分为总体规划和详细规划。

　　第九条　九寨沟风景名胜区总体规划的编制，应当体现人与自然和谐相处、区域协调发展和社会经济全面进步的要求，坚持保护优先、开发服从保护的原则，突出风景名胜资源的自然特性、文化内涵和地方特色。

　　九寨沟风景名胜区总体规划应当包括下列内容：

　　（一）风景资源评价；

　　（二）生态资源保护措施、重大建设项目布局、开发利用强度；

　　（三）风景名胜区的功能结构和空间布局；

　　（四）禁止开发和限制开发的范围；

　　（五）风景名胜区的游客容量；

　　（六）有关专项规划。

　　第十条　九寨沟风景名胜区详细规划应当根据核心风景区和其他风景区的不同要求编制，确定基础设施、旅游设施、文化设施等建设项目的选址、布局与规模，并明确建设用地范围和规划设计条件。

　　风景名胜区详细规划，应当符合风景名胜区总体规划。

　　第十一条　编制九寨沟风景名胜区规划，应当广泛征求有关部门、公众和专家的意见；必要时，应当进行听证。

　　第十二条　九寨沟风景名胜区规划经批准后，应当向社会公布，任何组织和个人有权查阅。

　　第十三条　九寨沟风景名胜区总体规划是景区保护、开发、建设和管理等各项活动的依据，风景名胜区内的单位和个人应当遵守经批准的风景名胜区规划，服从规划管理。

　　九寨沟风景名胜区规划未经批准的，不得在九寨沟风景名胜区内进行各类建设活动。

　　经批准的九寨沟风景名胜区规划不得擅自修改。确需对总体规划中的九寨沟风景名胜区范围、性质、保护目标、生态资源保护措施、重大建设项目布局、开发利用强度以及九寨沟风景名胜区的功能结构、空间布局、游客容量进行修改的，按国家、四川省的有关规定执行。

　　九寨沟风景名胜区详细规划确需修改的，应当报原审批机关批准。未经批准，任何单位和个人不得擅自修改或者变更。

　　第十四条　九寨沟风景名胜区内的村寨建设应严格遵循九寨沟风景名胜区总体规划和详细规划。

　　第十五条　任何单位和个人在九寨沟风景名胜区内占用土地，建设房屋或其他工程等都必须经九寨沟风景名胜区管理局按规划进行审查同意后，依照有关法律法规的规定办理审批手续。

　　第十六条　九寨沟风景名胜区内的建设项目，其规划选址、建设项目平面布置、格调、高度、体量等都应当符合九寨沟风景名胜区规划要求，与周围景观和环境相协调，并依法办理审批手续。

　　建设项目中防治污染的设施，应当与主体工程同时设计、同时施工、同时投入使用。

　　第十七条　在九寨沟风景名胜区内，建设单位应当按照九寨沟风景名胜区管理局的统一要求，对施工现场进行围栏，对施工现场出入口的道路进行硬质覆盖，并采取有效措施保护周围环境，不得对环境造成污染和损坏。施工结束后，应当及时清理场地，按规定进行绿化，保持环境整洁美观。

　　第十八条　在九寨沟风景名胜区内设置施工工棚、季节性经营网点简易设施及其他临时简易设施，应当符合风景名胜区规划的要求，不得对风景名胜区环境和资源造成破坏，并应当经九寨沟风景名胜区管理局审核后依照有关法律法规的规定报经有关行政主管部门批准。

第三章 保 护

　　第十九条　九寨沟风景名胜资源属国家所有，任何单位和个人不得出让或者变相出让。

　　第二十条　九寨沟风景名胜区管理局应当根据可持续发展的原则，严格保护九寨沟风景名胜区内的景观和自然环境，不得破坏或者随意改变自然环境。

　　第二十一条　九寨沟风景名胜区按下列要求实行分级保护。

　　（一）特级保护区：

　　1.实行严格保护，禁止除科学研究外的一切人为活动；

　　2.特级和一级、二级保护区均禁止建设各类宾馆、索道和大型人工设施；

　　（二）一级保护区：

　　1.严格保护并改善风景景观环境，使景点更富魅力；

　　2.可设置风景游览所必需的游览步道、观景台等相关设施；

　　3.景点的修缮、游览步道的设置、服务用品的配置均须规范设计，经有关部门批准后方可实施；

　　4.对人文景点进行整改，使其达到景观要求；

　　5.禁止一切非风景区保护与建设的设施进入。

　　（三）二级保护区：

　　1.保持并改善风景景观环境；

　　2.禁止与风景游览无关的建设行为。

　　（四）三级保护区：

　　1.游览设施设置及居民建设须经详细规划后，按规划严格实施；

　　2.详细规划必须符合总体规划精神，建设风貌必须与风景环境相协调，基础工程设施必须符合规范及环保要求；

　　3.保持并改善生态环境。

　　（五）外围保护地带：

　　1.保持并改善自然生态环境，禁止一切破坏生态环境的项目进入；

　　2.除已作规划的漳扎旅游镇外，原则上不再设其它游览设施。

　　第二十二条　九寨沟风景名胜区管理局应当对九寨沟风景名胜区资源采取下列保护措施：

　　（一）对具有民族特色的建筑物、设施，建立档案、划定保护范围、设立标志，实行专人管理，并落实防火、防洪、防震、防蛀、防腐、防盗等措施；

　　（二）保护植被，加强绿化，维护生态平衡，落实环境保护、保护野生动植物及其栖息生长环境、护林防火和有害生物监测、防控措施。必要时，报州人民政府同意后，可以对部分景点实行定期封闭开放；

　　（三）在林业主管部门的管理和指导下，对风景名胜区内的古树名木登记造册，落实保护复壮措施；

　　（四）加强对地表水和地下水的管理，防止水体污染；

　　（五）加强对地质遗址和地质环境的保护。

　　第二十三条　需进入特级保护区从事科研活动的单位和个人应当经九寨沟风景名胜区管理局审查同意后，并由九寨沟风景名胜区管理局派专人陪同方可进入。

　　因教学、科研需要采集物种标本的，应当经九寨沟风景名胜区管理局同意，并报经林业主管部门批准后，按规定在指定地点限量采集。

　　第二十四条　因风景名胜区景点的开发或工程建设需要砍伐少量非珍贵竹木的、竹木需要间伐的，均应经九寨沟风景名胜区管理局审查，报林业主管部门批准后实施。

　　第二十五条　除本办法第二十三条、二十四条规定的情形外，在九寨沟风景名胜区内禁止进行下列活动：

　　（一）开山、采石、开矿、开荒、修坟立碑、砍伐、放牧、狩猎、捕鱼、采药、烧荒、挖沙、下滩踩水、在禁火区域内吸烟、生火等破坏景观、植被和地形地貌的活动；

　　（二）修建储存爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品的设施；

　　（三）在景物或者设施上刻划、涂污；

　　（四）乱扔垃圾；

　　（五）其他破坏风景名胜资源、有碍游览、扰乱公共秩序的行为。

　　第二十六条　禁止违反九寨沟风景名胜区规划，在风景名胜区内设立各类开发区和在核心风景区内建设宾馆、招待所、培训中心、疗养院以及与风景区资源保护无关的其他建筑物；已经建设的，由九寨沟风景名胜区管理局按照风景名胜区规划，逐步组织迁出。

　　第二十七条　在九寨沟风景名胜区内从事本办法第二十五条、第二十六条禁止范围以外的建设活动，应当经九寨沟风景名胜区管理局审核后，依照有关法律、法规的规定办理审批手续。

　　在九寨沟风景名胜区内修建缆车、索道等重大建设工程，项目的选址方案应当报国务院建设和林业主管部门核准。

　　第二十八条　在九寨沟风景名胜区内进行下列活动，应当经九寨沟风景名胜区管理局审核后，依照有关法律、法规的规定报有关主管部门批准：

　　（一）设置、张贴商业广告；

　　（二）举办大型游乐等活动；

　　（三）改变水资源、水环境自然状态的活动；

　　（四）设置农贸市场、留宿游客、野营；

　　（五）摄制电影、电视、宣传片等；

　　（六）其他影响生态和景观的活动。

　　第二十九条　未经检疫部门依法检验和九寨沟风景名胜区管理局同意的动植物、木材及其木制品、种苗以及各种林木繁殖材料，不得进入九寨沟风景名胜区。

　　第三十条　凡进入九寨沟风景名胜区的营运车辆和非营运车辆尾气排放必须符合环保要求，达到环评排放标准。尾气排放不达标车辆禁止进入风景名胜区。

第四章 管 理

　　第三十一条　凡进入九寨沟风景名胜区内的单位和个人应当爱护风景名胜资源和各项公共设施，维护环境卫生和公共秩序，严禁破坏公共设施和游览秩序的行为，服从九寨沟风景名胜区管理局的管理。

　　第三十二条　九寨沟风景名胜区管理局应当科学制定风景区、景点的环境容量和游览路线，制定旅游旺季疏导游客的具体方案，坚持实行限量旅游策略，有序开展旅游活动。

　　第三十三条　九寨沟风景名胜区管理局应当建立健全安全保障制度，加强安全管理，保障游览安全，并督促风景名胜区内经营的单位和个人接受有关部门依据法律、法规进行的监督、检查。

　　禁止超过允许容量接纳游客和在没有安全保障的区域开展游览活动。

　　第三十四条　风景名胜区的管理应当依据《九寨沟风景名胜区总体规划》，严格执行“沟内游、沟外住”的规定。

　　第三十五条　进入九寨沟风景名胜区的门票，由九寨沟风景名胜区管理局负责出售。门票价格依照有关价格的法律、法规的规定执行。　

　　第三十六条　九寨沟风景名胜区内的交通、服务等项目，应当由九寨沟风景名胜区管理局依照有关法律、法规、风景名胜区和自然保护区规划，采用招标等公平竞争的方式确定经营者。

　　九寨沟风景名胜区管理局应当与经营者签订合同，依法确定各自的权利义务。

　　在九寨沟风景名胜区内从事经营活动的单位和个人，除依法纳税外还应当向九寨沟风景名胜区管理局缴纳风景名胜资源有偿使用费。

　　第三十七条 经批准在九寨沟风景名胜区内从事经营活动的单位和个人不得有下列行为：

　　（一） 擅自改变经营场所和扩大营业面积，在非指定的经营地点、区域揽客、出售商品或者提供服务；

　　（二） 在景物周围圈占摄影位置；

　　（三） 纠缠消费者或者强行向消费者销售商品、提供服务、乱收费、出售假冒伪劣商品；

　　（四） 其他违法经营行为。

　　未经批准，任何单位和个人不得在九寨沟风景名胜区内从事各类经营、服务活动。

　　第三十八条　在九寨沟风景名胜区内的观光公司营运车辆应当控制在科学、合理的范围之内。营运时间旺季为7：00至19：00；淡季为8：00至19：00，如有特殊情况，九寨沟风景名胜区管理局可进行调整。

　　第三十九条　九寨沟风景名胜区内各经营单位的指示标牌，应当按九寨沟风景名胜区管理局规定的式样、规格制作，在指定地点安置。禁止在风景名胜区内占道经营或在主要景点摆摊设点。

　　第四十条　九寨沟风景名胜区管理局应当在风景名胜区内设置景区标志和路标、安全警示等标牌。定期对交通、游览设施进行检查和维护，确保游览者安全。

　　第四十一条　利用九寨沟风景名胜资源从事公益性活动的，必须经九寨沟风景名胜区管理局审查批准，并在指定的区域或者路线进行。

　　第四十二条　九寨沟风景名胜区管理局应当建立健全消防安全组织和制度，建设一流的消防抢险救援队伍，编制并组织实施景区消防规划，完善消防设施、设备，加大消防安全监管和宣传力度。

　　第四十三条　除执行紧急任务外，凡进入九寨沟风景名胜区内的车辆必须经九寨沟风景名胜区管理局批准并办理景区通行证，按规定时间进出，按规定的线路限速行驶，在指定的地点停放，服从九寨沟风景名胜区管理局的管理。

　　根据九寨沟风景名胜区环境承载量及环境保护管理需要，九寨沟风景名胜区管理局可采取措施，对风景名胜区内营运车辆、居民私家车进行适量控制。

　　风景名胜区内居民的车辆只限于家庭使用，不得在风景名胜区内从事经营活动。

　　第四十四条　九寨沟风景名胜区内应当严格控制常住人口和机构设置的数量、规模。迁入九寨沟风景名胜区内的人员和机构以及风景名胜区居民福利、保障等的管理，由九寨沟风景名胜区管理局会同州财政局、州规划建设局、州旅游局、州劳动和社会保障局等部门制定具体办法。

　　第四十五条　九寨沟风景名胜区内宗教活动场所的管理，依照国家有关宗教活动场所管理的规定执行。

　　九寨沟风景名胜区内涉及自然资源保护、利用、管理和物质、非物质文化遗产保护以及自然保护区管理的，还应当执行国家有关法律、法规的规定。

　　第四十六条　九寨沟风景名胜区管理局不得从事以营利为目的的经营活动，不得将规划、管理和监督等管理职能委托给企业或者个人行使。

　　九寨沟风景名胜区管理局的工作人员，不得在九寨沟风景名胜区内的企业兼职。

　　第四十七条　在九寨沟风景名胜区保护、规划、建设和管理工作中做出显著成绩的单位和个人，应当按照有关规定给予表彰和奖励。

第五章 法律责任

　　第四十八条　违反本办法规定的，依照相关法律法规的规定进行处罚。

第六章 附 则

　　第四十九条　本办法由州规划建设局负责解释。

　　第五十条　本办法自公布之日起施行。


占有三题

姜 朋


大陆法系民法中占有制度渊源久远，异彩纷呈。相形之下，我国占有制度残缺简陋几近于无。因而若要构建中国自己的占有制度还需要有一个漫长的借鉴取舍的历程。这里仅选三个小题，从三个方面来探讨，以期有益于中国占有制度的构建。

一、占有与持有：对占有要素的考察

占有与持有的关系问题一直贯穿在占有制度的发展过程中。各种学说纷纷登场，各领风骚，并深刻地影响了立法。在早期罗马法中，占有与持有可以视为是同一的。1当时的法律以直观的现实为基础，将占有（Possessio）界定为对物的一种实际掌握的事实，即持有。随着古罗马私有制和私法的发展，出现了自然占有（Possessio naturalis）与法律上的占有（Possessio civilis）的划分，前者即为持有（detentio）,2是一种不受法律保护的支配力；后者往往简称为占有。与持有人不同，占有人对物的支配力受到法律的保护。保罗斯解释道：“我们通过握（持）有和意旨取得占有，而不单凭意旨或握（持）有取得占有”。3可见此时占有与持有开始由同一走向了分化。相对于占有而言，持有是一种更为基本和单一的事实，而占有则在持有之外夹杂了当事人的主观意思。419世纪时，萨维尼将意旨解释成据为己有的意思，从而明确提出了占有主观说。
在法国法上,占有与持有是分立的。法律强调占有（Possessio）的成立必须备体素（Corpus）和心素（Animus）两个要素。所谓体素,也称客观要件或物质要素，是对物的实际持续的控制，即持有。而心素也称主观要件或精神要素，具体又包括占有人自主的意志（La vo1enté）和意愿（I'intention）。在心素的确定问题上,主观说通常以个人的意思为占有意思，但意思变化自在，忽为占有忽为持有，不可揣定，而且占有意思不容易被外界认识，因此物的持有人是否应受法律保护难以判断，持有人在对占有心素举证时,也遇到了同样的难题：既然占有之意思未曾表露于外又如何能够证明其存在？可见,该说对社会公众和持有人双方来说都是不利的。由于占有主观说具有上述不足,事实上,法国法并未完全采用该说,而采取了若干变通：法律推定对财产的现实持有即构成自主占有，同时占有人最初持有财产的心理因素（为了本人或为了他人的意志）也将被推定渗透于持有的全过程，除非有相反的证据推翻之。5
19世纪末德国学者耶林提出了与占有主观说对立的占有客观说，主张将当事人的意志解释为持有的意思，即除了时效取得须有为自己占有的意思外，一般占有只要有持有的意思即已足够。这样一来，等于将心素包含于体素之中，可由体素推定而来。因而学界一般认为该说虽看似保留有心素的概念，但实际上已把心素与体素合而为一，或者说实际上架空了心素：即使其缺乏也不会影响占有的成立，从而使占有与持有的划分失去了必要。尽管如此,占有客观说毕竟还是保留了心素这一要素(即使是形式上的)。而后来的学者如贝克（Bakker）比耶林走得更远，提出了纯粹客观说，认为民法上的占有仅以事实之支配（持有）为已足，而不必另有占有意思。这实际上又将占有与持有同一起来。6该说后来被德国瑞士民事立法所采用。而日本民法虽然似乎仍在坚持占有二要素说，但对心素（即占有意思）进行解释时，其含义并不限于据为己有的意思，而包括了各种为自己利益而占有的意思，使许多罗马法上的持有人（如承租人、借用人）都变成了占有人，从而与德瑞民法殊途同归了。
至此，我们可以看出，大陆法系民法中占有与持有的关系大致经历了合一分一合三个阶段。其背后实际上是对占有成立要件的取舍问题。概括地说，近代以来,占有制度呈现出由内在意思主义向外观表现主义转变的趋势。这种淡化当事人主观要素的努力，使得通常情况下不考虑主观意志因素,由持有状态推定占有，进而由占有推定所有（即本权）成为可能，增强了对第三人的保护（也保护了占有人的利益），保障了社会秩序的安全和交易的顺利进行。但同时也应看到，占有与持有虽然均可指对物有事实上的管领力,因而二者在范围上时有重叠，但“持有却重在对物事实上之实力支配”。7申言之，二者在理论上可作如下区分：（1）单纯的事实上支配关系纵非以持续为目的，仍不妨为持有，而“占有只有在持续状态中才能得以表现”。8（2）持有为纯粹的空间关系，故抽象的占有状态如间接占有绝非持有。占有机关如辅助其主人行使权力为共同占有，辅助人如果帮助其占有人行使权力，为共同持有（重叠的持有关系），如代主人占有，绝非持有。另外法人不得直接持有而得依其代表为占有。9（3）持有不得继承或移转，而占有则存在继承性和移转性。10（4）占有人于占有物上行使之权利，推定其适法有此权利，而持有则无相类似之推定。11（5）绝对之违禁物，如海洛因不得为占有之标的物，却可以成为持有之标的物。12
回过头来看我国，由于物权立法滞后，物权体系模糊，学者虽偶有介绍与评述，但在立法上占有与持有关系仍不甚明朗。持有更多地被作为一个刑法上的概念来使用，如非法持有枪支,非法持有国家机密文件等。在民法领域,持有一词仅见于专利法中。该法规定全民所有制企业可以对本单位的职务发明申请专利并持有之，以与国家对专利的所有权相区分（这种把智力成果简单等同于物的作法颇值商榷，限于本文主旨，暂不讨论）。而贯穿于大陆法占有制度发展史的占有与持有关系问题在我国其实尚未真正出现。但如果要制定物权法对占有加以规定，那么这一问题就无法回避。毋临渴而掘井，当未雨而绸缪，因此探讨和借鉴国外相关学说与立法经验，在占有与持有之间，在内在意思主义与外观表现主义之间进行协调，找到平衡点，就显得必要而迫切了。

二、占有与占有权：对占有性质的理解

占有制度中另一个较为突出的问题是占有究竟是一种事实抑或是一种权利。这个问题自古至今不断地被回答又不断地被提出。各个时期对占有性质的不同理解明显地反映在当时的立法之中。
在历史上，罗马法与日耳曼法采取了不同的立场。在罗马法上,占有始终是一种事实状态，“一种使人可以充分处分的，同物的事实关系，它同时要求具备作为主人处分的实际意图。‘占有’这个词的含义是指真正的掌握（signoria）一种对物的事实上的控制（dominazione）。”13但罗马法实际上是将占有与真实的支配权分开考量，因而其专设的占有诉权制度也就仅仅对占有进行保护而不涉及真实的权利了。基于对罗马法的研究，马克思精辟地指出，“私有财产的真正基础，即占有，是一个事实，是不可解释的事实，而不是权利.只是由于社会赋与实际占有以法律的规定，实际占有才具有合法的性质，才具有私有财产的性质。”14
而在日耳曼法上，占有（Gewere）制度的性质则显得没有那么清楚了。虽然占有本身亦被看作是对物的事实支配状态，但这种状态通常与其背后的法律上支配权密切结合在一起，亦即占有是作为法律上支配权的外在形式而存在和受法律保护的。这就好比是硬币的两面,一面是占有，另一面是本权，二者成为不可分离的整体了。用萨维尼的话说就是，“如以占有解释为与物之关系，自为事实。如解释为由此关系所生之法律上之力，则为权利。”15因此日耳曼法上的占有争讼就不仅仅是在解决占有问题，往往同时也是在解决真实的权利问题了。但是到了耶林那里，他对占有的理解则显然与之有了分歧，他认为“占有是所有权的实现。占有是事实，所有权是权利，占有是事实上行使某种请求，而所有权是在法律上确认实现的权利。”16作为硬币两面的占有事实和权利之间出现了缝隙。
德国民法典实际上吸收了罗马法与日耳曼法上占有制度的优长，建立起了自己的占有制度。它以纯粹占有客观说为基点，以直接占有和间接占有的区分为骨干，从而使直接占有不需要据为己有的意思，间接占有无须实际持有的事实，而使直接占有表现为一种事实，间接占有成为了一种权利。因此有学者认为这标志着占有概念由事实性质向权利性质的转化。17
在占有的性质问题上，日本民法似乎走得最远。其法典中直接规定了“占有权”。有学者认为日本民法典完成了德国民法未竟的任务，使占有由一种事实转化为一种权利了。18但也有学者对此种立法例提出了严厉的批评，认为占有权作为物权的独立类型，其成立不要求有合法原因，也不要求进行物权公示，有违物权法原则，使得债权上的占有及其他占有统统成为物权，有些不伦不类；而且该法规定的占有权不但包括了善意占有者的权利，还保护各种恶意占有人，非法者的占有权，与通行法理不符。19
对此问题，史尚宽先生曾指出，“占有为人与物间之社会之事实现象，占有权为法律所与占有人之法律上之力。”“占有权以占有之事实为基础，系对于现为物之占有人，与以法律上之力，占有事实之存在与否直接影响占有权之得丧，约言之，占有权为占有之效力。”20言外之意，并不认为占有权是一项独立权利。而谢在全先生更明确指出：“日本民法虽将占有规定为占有权，然仍非抽象的观念上物权，而系因对物事实支配而生，因事实支配之消灭而消灭。且仅有排他效力，而无优先效力与物权之物上请求权，故仍具有事实性，可见与物权仍不同。”21因此笔者认为日本民法上占有权虽名为权利，但它并没有发育成为单独的物权，仍然游离于大陆法系民法的自物权一他物权体系之外，这尤其体现在占有之诉与本权之诉的区别上（日民202条）。所谓占有权不过是一种举证以前的占有推定，而有权占有则是一种业经证实的占有认定。22占有权概念倾向于对占有人实际持有状态合法性的或然描述，至于该占有是否为有权及是何种有权占有，还要依照本权的有无和性质来认定。因而通说认为占有是一种事实，这种事实与权利尚有相当的区别，表现在：（1）有权利能力者均得为权利的主体，但有权利能力者却非均得为占有之主体。（2）权利的客体除法律有特别规定外需为独立物，但占有的客体不在此限。（3）权利有主从之分,而占有则无。（4）有的权利不能让与或继承，但占有则无此限制。（5）权利无所谓直接间接，而占有则有。(6）在有些权利上可以设定担保物权，占有则不能。（7）同种类的权利之间有混同的可能，而占有则不然，因为在已为他人占有的物之上不能再设定同种类的占有。（8）标的物虽然已具有独立性，仍有不能成为权利客体的，但可成为占有的客体。（9）权利的继受人不能仅就自己取得权利后有利事实而为主张，但占有则可以。（10）数人共有一物时，共有人中一人如果遇到其他共有入侵害其权利时，可以主张所有人物上请求权的保护，但数人共同占有一物时，各占有人就其占有物的使用范围不得互相请求占有保护。23
在占有的性质问题上，笔者赞同通说，并认为在中国制定物权法构建占有制度时，应当在坚持占有为一种事实的基础上，充分认识到间接占有的出现使得占有权利化的转向，并基于此在具体制度设计上予以关注。

三、占有与本权：对占有定位的思考

从根本上说,法律为解决由于物的持有现实与法律上归属的不一致而引发的诸多问题创设了占有制度。该制度游离于本权之外独自发展，体现出自身的特点：（1）占有限定范围的对世性，即在相当多的情况下占有人可以基于占有对抗第三人；在有权占有情况下占有人甚至可以对抗权利人本人。（2）有条件的排他性，占有状态的存在在客观上排斥了其他同种类占有以及一些他物权的存在。（3）在一物之上的异类占有的相容性，即直接占有和间接占有可以并存不悖。（4）占有保护的独立性，占有之诉是独立于本权之诉以外的独立的保护方法，它扩大了法律保护的范围。
尽管如此，占有与本权的分离仍是有限的。从历史上看，罗马法上的占有不与本权相联系，但由于心素与体素的严格限定，从而使其对本权的背离是有限度的。德瑞日民法虽然放宽或取消了对心素的要求而使受占有制度保护的范围大大拓宽了，但同时，通过赋予占有诸多法律上的效力（推定本权、占有请求权等）间接地体现出法律对本权的深切关注。更甚者，时效取得、先占等制度更是促进了占有向所有权的回归。因此从根本上说，占有的法律效力的获得不是由于其本身而是由于其背后的本权，于是占有成了本权的外围工事。也许基于同样认识，耶林站在本权的立场上反观占有时才说,“占有作为所有权的外部表现受到保护”。24——很显然，所有权在这里是做为一种最基本的本权出现的，而其他的本权（如他物权、债权等）都可以视为所有权的派生(这不仅是由于它们作为本权的时间晚，而且也因为在它们的效力最终都来源于所有权)。而所有权正是讲求物的终极归属的，因此也就给占有制度打上了归属主义的烙印。正因如此,尽管大陆法系国占有制度虽颇多差异,但却都将占有纳入所有权的范畴。25也正因如此,当占有沿革史上许多曾很重要的保护作用（如保护占有人之人格、保护占有人之意思等）纷纷“褪色”之时，占有制度表彰本权与取得本权的机能仍能焕发光彩。26
但是由于现代物权法发生了由归属中心主义向利用中心主义的价值转向，在这种大背景下构建中国占有制度是否还要完全仿照欧陆国家的模式就很值得思考了。有学者主张使占有回到其应有的位置上，站在财产利用的立场上看待占有，并以此作为构造中国占有制度乃至整个物权制度的基点。27笔者认为上述观点敏锐地注意到传统占有制度设计上的偏差，而提出适应现今物权价值转向的趋势，让占有归位的主张是具有前瞻性和建设性的。但是应当指出,财产的归属与利用并不是互不相于的两回事，现代物权法重心向利用方面的倾斜并不必然导致对物的归属这种价值的根本排斥和否定。事实上二者不可能截然分开，归属始终而且必然是利用的前提和基础，而利用则无疑扩大着归属的可能性和范围。而且如上节所述，占有不是权利（当然包括物权在内）而只是一种事实，因此实不足以担当中国未来物权法的基石。况且我们也不能忽视中国目前的情况，即占有仅仅是作为所有权的一项权能而存在，尚未在制度上成为一项独立于所有权等本权之外的事实。因此未来物权立法中对占有制度的设计就不能太突兀，不能走得太急太猛。总之,如果中国物权法仍然选取传统的自物权一他物权结构模式，那么占有制度的设计就无法完全脱离开本权，否则恐怕就真的成了空中楼阁，无源之水，无本之木了。
( 本文发表于《法制与社会发展》1999年第5期。
1 参见史尚宽：“论占有与持有”，载郑玉波主编：《民法物权论文选辑（下）》，（台北）五南图书出版公司1984年版，第1133页。
2 梅仲协著：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第619页。
3 转引自江平、米健著：《罗马法基础》，中国政法大学出版社1987年版，第187页。
4 这种主观意思是一种自然的意思，与民事法律行为中的意思或曰事实的意思不同。参见史尚宽著：《物权法论》，（台北）1957年版，第490页。
5 参见尹田：《法国物权法上的占有制度》，载《现代法学》，1997年第5期，第102，103页。
6 当然，该说亦承认无事实上意思能力亦无从独立的取得占有，从而在结果上与客观说并无太多差异。参见谢在全著：《民法物权论（下）》，中国政法大学出版社1999年版，第927-932页。
7 前注6引谢在全书，第933-934页。
8 参见尹田：《法国物权法上的占有制度》，载《现代法学》，1997年第5期，第102页。
9 参见史尚宽：“论占有与持有”，载郑玉波主编：《民法物权论文选辑（下）》，（台北）五南图书出版公司1984年版，第1127页。
10 前注6引谢在全书，第934页。
11 前注6引谢在全书，第934页。
12 前注6引谢在全书，第934页。但史尚宽观点与之有分歧，认为“法律绝对禁止持有之物，例如鸦片，不得为占有之客体，自不待论。反之，惟相对的禁止持有之物，例如以贩卖之目的或其他特定之目的禁止持有之猥亵的文书图画，不妨以其他目的为持有。于其范围内得于其上成立占有”。见前注4引史尚宽书，第490页。本文从谢说。
13 [意]彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，中国政法大学出版社1991年版，第270页。
14 《马克思恩格斯全集》（第一卷），人民出版社1956年版,第382页。
15 Savigny，Besitz，§5，转引自前注4引史商宽书，第480页。
16 Rudolf von Jhering Ueberder Grund das Besitzschutzes P79，转自王利明著：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年4月版，第810页。
17 孟勤国：《占有概念的历史发展与中国占有制度》,载《中国社会科学》1993年4期。
18 前注17引孟勤国文。
19 孙宪忠著：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第106页。