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论审理全国首宗首宗盗卖QQ案的法律适用/郑东

作者:法律资料网 时间:2024-06-26 17:56:31  浏览:8583   来源:法律资料网
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论审理全国首宗首宗盗卖QQ案的法律适用

郑东


摘要 2004年,全国首宗盗卖QQ案告破,引起了社会各界的关注。同时此案的法律适用问题也引起了法律界的广泛的争议。究竟是检方所说的适用盗窃罪,还是法院所说的的适用妨害通信自由罪以及辨方所说的应该无罪释放呢,下面我想谈谈我自己的观点。
关键词 QQ 盗窃罪 妨害通信自由罪 非法侵入计算机信息系统罪
是否适用盗窃罪?
本案中,曾某和杨某年满十六周岁、主观存在着故意且数额巨大(共获利六万五千余元)。对于是否构成盗窃罪,大家分歧的主要在于QQ号码是否是受我国刑法第九十二条第四款中保护的其他财产。财产是指存在于人身之外,能够为人们所支配,并满足人们某种需要的具有稀缺性的客观对象。所以要成为盗窃罪侵犯的公私财物,必须具备以下四点特征。
一、必须能被人控制和占有。腾讯QQ是深圳市腾讯计算机系统有限公司开发的一款基于Internet的即时通信(IM)软件。只要用户申请了QQ号码和相应的密码,就可以拥有腾讯QQ带来的在线聊天、视频电话、点对点断点续传文件、共享文件、网络硬盘、自定义面板、QQ邮箱等多种功能和服务。反之,如果没有相应的号码和密码则不能享有这些服务。QQ号码是一种无形的物,随着科学技术的发展,无形物也能够被人们所控制,也就能够成为盗窃罪侵犯的对象,如电力、煤气、大哥大码号等。 我个人认为,这里的QQ号码应该与前面所说的大哥大号码一样,都是电磁记录,是一种无形的物。对QQ号码的占有和控制在本质上应该是对一种无体物的控制和占有,我们看一看腾讯公司官方网站公布的《软件许可协议》就知道:“QQ帐号的所有权归腾讯,用户完成注册申请手续后,获得QQ帐号的使用权。”即腾讯公司依合同给予QQ用户享有服务的权利。所以QQ号码能被腾讯公司占有和被QQ用户控制,符合第一个特征。
二、必须具有一定的经济价值(具有稀缺性)。这种价值应该是客观的,可以用货币来衡量的,如有价证券。QQ号码具有经济价值吗?如果有,又怎么来计算呢?因为根据《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款的规定,被盗物品的价格,应当以被盗物品价格的有效证明确定。根据腾讯公司的官方网站公布的四种申请方法只有一种方法不需要付款。也就是说QQ号码的申请由付款的也有不付款的。所以我们既不能说QQ号码已经逐渐成为了一种稀缺资源,具有经济价值;也不能单纯的说QQ号码可以免费申请而不具有经济价值。这就需要公诉方举证了。当然,举证的难度非常大,相对于如何证明被盗的号是一种稀缺资源具有经济价值来说,如何举证证明是何人所盗则难度更大。因为QQ号码(包括会员、Q币等)在腾讯公司的官方网站上都有明码报价,一查就清楚了。但是要指控某一被告的难度就太大了,因为网络的虚拟性,被告完全可以说盗来的号原来就是归他所有。综上所述,QQ号码不能简单地说具有或不具有经济价值,我认为这需要举证。
三、能够满足人们的某种需要需要。总所周知,对于QQ用户来说,可以拥有腾讯QQ带来的在线聊天、视频电话、点对点断点续传文件、共享文件、网络硬盘、自定义面板、QQ邮箱等多种功能和服务。极大的方便了大家的工作和生活。所以我认为QQ号码也符合这一个特征,满足了人们的某几种需求。
本案中,辨方的基本观点都源于“罪刑法定原则”,所以只要检察院拥有足够的证据证明曾某和杨某盗卖的QQ号码具有经济价值(即在一般条件下都可以付钱买到),那么检察机关完全可以以盗窃罪来提起公诉。检察机关首先可以根据《刑法》九十二条确认曾某和杨某盗卖的QQ号码是刑法所保护的财物,然后又以根据《刑法》二百八十七条(利用计算机盗窃公私财物的,数额较大或多次盗窃的,按《刑法》二百六十四条之规定,定盗窃罪)和《刑法》第二百六十四条(盗窃公私财物,数额较大或者多次盗窃的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;)之规定以盗窃罪提起公诉,至于数额,根据《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第七款和第三条之规定,认定曾某和杨某盗卖的QQ号码的数额应以其销赃所得的数额计算,达到了“数额特别巨大”,这完全符合“罪刑法定”原则。可据媒体报道,因为难度太大,检方没能提供证据证实本案的QQ用户在申请QQ号码和实现QQ软件功能的过程中是否向腾讯公司支付费用和支付了多少费用,也没有证实QQ号码具有法律意义上的经济价值并属于刑法意义上的财物。确实,这样就以盗窃罪起诉未免欠妥。
是否适用妨害通信自由罪或非法侵入计算机信息系统罪?
南山区法院经审理后认为,无论从腾讯QQ软件的主要功能还是本案被害人所感受到的被损害的内容来看,QQ号码应被认为主要是一种通信工具代码。根据我国刑法第252条“隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件,侵犯公民通信自由权利,情节严重的,处一年以下有期徒刑或者拘役"的规定及全国人大常委会《关于维护互联网安全的决定》第4条第二项关于“非法截获、篡改、删除他人电子邮件或者其他数据资料,侵犯公民通信自由和通信秘密的,依照刑法有关规定追究刑事责任"的规定,两被告人篡改了约130个QQ号密码,使原注册的QQ用户无法使用本人的QQ号与他人联系,造成侵犯他人通信自由的后果,情节严重,其行为构成侵犯通信自由罪,且系共同犯罪。两被告人销赃获利6万余元的行为虽不足以构成盗窃罪,但作为侵犯通信自由罪的量刑情节进行评价,应属违法所得,依法应予追缴。鉴于两被告人在庭审中有一定的悔过表现,量刑时亦酌情考虑。法院遂作出一审判决,以侵犯通信自由罪分别判处两名被告人曾智峰、杨医男拘役各6个月,并追缴两名被告人违法所得61650元上缴国库。 南山区人民法院的审理非常巧妙,既回避了对于虚拟财产的的价值认定,又巧妙地完成了审判任务,打击了犯罪。虽然我们不能像判例法系国家那样,通过对案件的审判来带动法律的进步,但是这个案件客观上却造成了我国法律对虚拟财产的保护还是停滞不前的,亟待各部门通力合作,通过立法来加以解决。在网络违法大量出现的今天,越来越多的网上财产和网上权利需要明确和规范。在这一点上,我国台湾、韩国都走在了大陆的前列。如韩国法律就规定,网络游戏中的虚拟角色和虚拟物独立于服务商而具有财产价值,其性质与银行账号中的钱财并无本质的区别。我国台湾也在1997年将电磁记录列入刑法保护的财产之列。
此外,我个人认为此案同时也适用非法侵入计算机信息系统罪。本案中,曾智峰曾受聘入职深圳腾讯计算机有限公司,后被安排到公司安全中心负责系统监控工作。曾私下破解了腾讯公司离职员工柳某的账号密码,利用该账号进入本公司的计算机后台系统,盗取QQ号。根据《刑法》第二百八十五条规定,违反国家规定,侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的,处三年以下有期徒刑或者拘役。腾讯公司的计算机后台系统应该只能是相关人员才有权利进入,而此案中的曾某主观上存在故意,客观上存在侵入的事实,理应构成非法侵入计算机信息系统罪。因为非法侵入计算机信息系统罪属行为犯,只要行为实施了非法侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的,就构成犯罪。而腾讯科技显然属于这里所指的“尖端科学技术领域的计算机信息系统”。


《新刑法条文释义》 第1216页 人民法院出版社2002年版
http://www.szcourt.gov.cn/morenews.php#(深圳市中级人民法院网)
参考文献:《电子邮件的法律规范浅析》 蒋利和著 摘自《广西社会科学》2004年第二期
《论网络虚拟财产的法律属性及特征》 裴国玺,马丽丽著 摘自《淮海工学院学报》2005年3月期
《论网络游戏虚拟财产的法律地位》 摘自《广西青年干部学院学报》2005年1月期
《试论盗窃虚拟财产行为的本质》 摘自《湖南经济管理干部学院学报》2005年7月期
《虚拟财产的物权性否定》 摘自《汕头大学学报》 2004年第6期


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宜春市人民政府关于印发宜春市建筑行业诚信管理暂行规定的通知

江西省宜春市人民政府


宜春市人民政府关于印发宜春市建筑行业诚信管理暂行规定的通知

宜府发〔2009〕23号


各县(市、区)人民政府,市政府各部门:
《宜春市建筑行业诚信管理暂行规定》已经第28次市政府常务会议研究通过,现印发给你们,请认真遵照执行。
特此通知


二OO九年九月六日


宜春市建筑行业诚信管理暂行规定

第一条 为进一步规范建筑市场秩序,加强对市场责任主体的监管,建立互联互通的工程建设领域诚信体系,推进建筑业健康持续发展,根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》、《建设工程勘察设计管理条例》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》等法律法规,结合本市行业实际,制定本暂行规定。
第二条 本暂行规定适用于在宜春市行政区域内从事建筑活动的勘察企业、设计企业、建筑施工企业、工程监理企业及施工图审查、招标代理、造价咨询、质量检测机构(以下统称建筑业企业)。
第三条 本市建筑业企业向注册所在地建设行政主管部门申领《宜春市建筑行业诚信手册》(以下简称《诚信手册》)。
市外建筑业企业在本市承接业务时,须向市建设行政主管部门申领《诚信手册》。
第四条 建筑业企业办理有关手续或接受建设行政主管部门及委托机构监督检查时,应当出示《诚信手册》。
建筑业企业在参与招投标资格审查(预审)时,应向发包方和招标代理机构出示《诚信手册》,招标人或者招投标管理机构应当查验《诚信手册》记载的企业基本情况及诚信记录。依法直接发包的工程,发包人应当查验《诚信手册》记载的企业基本情况及诚信记录。
第五条 《诚信手册》分书面版本和电子版本两种形式。书面版本每企业一本,由各企业自行保管;电子版本由各级建设行政主管部门负责使用管理。
《诚信手册》电子版本的企业基本信息、经营业绩由各级建设行政主管部门记录,行政处罚情况由做出处罚的部门记录。
建筑业企业有违反建筑市场有关法律法规规定行为的,各级建设行政主管部门及委托机构应根据权限和分工,在《诚信手册》上予以登记。给予行政处罚的,由作出处罚的建设行政主管部门在《诚信手册》上予以记录。
《诚信手册》书面版本与电子版本的记录内容不一致时,以电子版本为准。各级建设行政主管部门应按照电子版本的内容即时更新书面版本。
第六条 各级建设行政主管部门在确认建筑业企业发生违法、违规行为时,应严格执行告知程序,保护企业的合法权益,同时将相关情况在作出登记后5日内上报上一级建设行政主管部门,并按照江西省建设厅赣建建〔2007〕28号文中相关规定,在诚信信息平台公布诚信行为记录。
市建设行政主管部门定期将市外建筑业企业的有关情况及时通报企业注册所在地资质管理部门。
第七条 《诚信手册》登记的内容是本市建筑市场诚信体系的重要组成部分,诚信内容将在各级建设行政主管部门网站和公共资源交易中心网站上向社会公布。
第八条 《诚信手册》书面版本记录内容已满或丢失,应在发生之日起15日内向核发的部门申请续领新的《诚信手册》。遗失补办的须在市级报纸上刊登遗失作废声明。
企业基本信息发生变化后,应在发生之日起15日内向核发的部门进行变更或换领新的《诚信手册》。
第九条 建筑业企业有下列情形之一的,《诚信手册》予以注销,两年内不得进入宜春市建筑市场:
(一)资质证书或安全生产许可证被依法吊销的;
(二)被依法取消或暂停承包资格的;
(三)提交的材料和数据不真实的;
(四)发生重大质量安全事故的;
(五)拖欠农民工工资的;
(六)《诚信手册》记载内容与诚信信息平台公布内容不一致的;
(七)在工程建设过程中存在串标、围标、转包、违法分包等违法违规行为的;
(八)其他严重违法违规行为。
第十条 各级建设行政主管部门对本行政区域内持有《诚信手册》的建筑业企业实行年度综合考评制度。
各级建设行政主管部门每年根据年度综合考核评定建筑业企业诚信类别(诚信优良企业、合格企业和不合格企业),并统一向社会公布,在诚信信息平台上进行公示。
第十一条 被评为诚信不合格的企业,列入黑名单,注销其《诚信手册》,并自公布之日起两年内不得在本市行政区域内承接工程业务。
第十二条 实行行政行为过错责任追究制。凡在诚信管理过程中滥用职权、以权谋利和对被管理单位的不良行为不予确认记录、隐瞒不报、弄虚作假、徇私舞弊的,严肃追究有关当事人的责任。
第十三条 《诚信手册》由市建设行政主管部门统一印制、统一编号。
第十四条 本暂行规定由宜春市城乡规划建设局负责解释。
第十五条 本暂行规定自发布之日起实施。


五指山市人民政府办公室关于印发《五指山市综合整治旅游市场工作总体方案》的通知

海南省五指山市人民政府办公厅


五府办〔2005〕73号


五指山市人民政府办公室关于印发《五指山市综合整治旅游市场工作总体方案》的通知



各乡、镇人民政府,市政府直属有关单位:

《五指山市综合整治旅游市场工作总体方案》已经市政府同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。







二○○五年九月十四日



-1-

五指山市综合整治旅游市场工作总体方案



为促进五指山市旅游产业健康稳定协调发展,切实加强旅游市场的整顿和规范,集中解决严重扰乱旅游市场秩序的“黑社”、“黑导”、“黑车”、“黑店(点)”(以下简称“四黑”)旅游环境综合整治问题。现就综合整治我市旅游市场工作制定本方案。

一、指导思想和目标

根据全省打击旅游市场“四黑”综合整治工作动员会会议精神,按照“政府主导、属地管理、分工负责、综合执法、企业自律”的工作方针,坚持建治并举、标本兼治的原则,突出重点,以点带面,促进发展,用好现有法律法规,集中力量打击非法经营、扰乱市场秩序的行为,保护合法经营,维护公共利益,更好地打造树立五指山市旅游的良好形象,使我市旅游市场秩序明显好转,使旅游市场管理水平得到提高,旅游行业服务水平得到提高,旅游市场监督管理的长效机制基本得到建立,进一步优化旅游发展环境,提升产业整体素质,开创建立五指山市和谐旅游的新格局。

二、组织领导

为加强对综合整治旅游市场工作的组织领导,市政府成立五指山市打击旅游市场“四黑”综合整治工作领导小组。

组 长:黄 坚(市政府市长)

-2-

副组长:石春海(市政府副市长)

成 员:郭宏良(市旅游局局长)

周泄辰(市公安局局长)

黄元师(五指山工商局局长)

邓 卫(五指山地税局局长)

王家洪(五指山技术监督局局长)

黄建波(市监察局局长)

云昌裕(市交通局局长)

王明英(市物价局局长)

王楚蝶(市民宗局局长)

领导小组下设办公室,办公室设在市旅游局,办公室主任由石春海同志兼任,副主任由郭宏良同志兼任,工作人员从相关单位中抽调。

三、整治重点和措施

根据我市实际情况,以重点打击“黑车”、“黑店”为主要工作目标,辅以配合整治“黑社”、“黑导”。

(一)大力整治“黑车”

“黑车”指无经营许可证而从事营业性旅游客运的车辆。整治重点包括:

1、套牌旅游车;

2、从事旅游客运的报废车;

-3-

3、从事旅游运营的行政用车;

4、未办理营运证而经营旅游客运的车辆;

5、勾结不法经营者欺诈游客的出租车。

由交通部门牵头,旅游、公安、工商、监察等部门配合。对查出的套牌旅游车依法从重处罚;对查出来的报废车,一律按销毁处理;对从事旅游运营的行政用车,由监察部门责成行政车辆所在的行政机关作出书面说明,并对擅自利用行政车辆从事旅游客运者依法从重处罚;对违规批准从事旅游业务客运的行政机关负责人,由监察部门依法给予行政处理;对利用“黑车”从事旅游客运,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

(二)大力整治“黑店(点)”

“黑店(点)”指以欺诈、坑蒙游客非法牟利的购物点、餐饮点、娱乐点、旅游饭店等。整治重点包括:

1、以套“老乡”购物等手段诱骗游客购买假冒伪劣商品,勾结不法分子对游客进行敲诈勒索、用“托儿”诱导游客购物的购物点;出售假冒、伪劣、违禁商品的购物点。

由工商行政管理部门牵头,旅游、质量技术监督、公安、物价等部门配合。根据国家法律法规和本省地方法规,对违法违规的经营者,吊销营业执照;对和以上购物点勾结欺诈游客的旅行社和导游员,按规定从重处罚。

2、以“算命测相”、“烧香拜佛”、“看病抓药”等为诱饵骗

-4-

取游客钱财等欺客宰客的旅游点,非正规黎族苗族的低俗文化宣传的旅游景点。

由民族宗教事务局牵头,工商行政管理、旅游、物价、公安等部门配合。坚决查处不符合国家民族宗教政策的违规旅游经营场所和非正规黎族苗族的低俗文化宣传的景点。

3、以低素质从业,低水平服务的旅游饭店、餐饮店、旅游景区(点)。

由旅游局牵头,工商行政管理等相关部门配合。责成各餐饮店、旅游景区(点)业主加强做好本部门员工的培训工作,若经培训还达不到旅游服务有关规定的,由工商部门采取吊销其营业执照等处罚,属旅游星级饭店的,将在年度复星时根据星级标准进行查处,并拟降星或撤星意见上报省旅游局。

4、以虚报价格、虚假广告、开假发票、强买强卖、以假充真、以次充好、以及利用“调包”、缺斤短两等手法欺诈游客的餐饮点、购物商店。

由工商行政管理部门牵头,质量技术监督、物价、税务等部门配合,进行大力整治,情节严重的,给予吊销其营业执照。

(三)整治“黑社”和“黑导”

“黑社”指未取得工商营业执照和旅行社业务经营许可证而从事旅行社业务的单位或个人;“黑导”指未取得导游证非法从事导游业务的人员。

-5-

旅行社整治重点包括:

1、假冒旅行社名称非法从事旅行社业务;

2、挂靠承包或变相承包非法取得旅行社经营权或部分经营权;

3、以街头、旅游区(点)非法散发“旅游优惠卡”和旅游传单等形式招来游客,从事旅游组团活动。

导游人员整治重点包括:

1、冒用导游人员名称从事导游业务;

2、以旅行社经理资格证、领队等证件冒充导游上岗带团;

3、已取得导游资格证但未取得导游证上岗带团。

由旅游局牵头,工商、公安等部门配合,对旅行社进行调查处理,加强对旅游市场的监管,按照《旅行社管理条例》、《导游人员管理条件》的规定,对查出来的“黑社”、“黑导”从重处罚。

四、时间安排

根据海南省打击旅游市场“四黑”综合整治工作总体方案,我市旅游市场综合整治工作共分4个阶段:

(一)第一阶段:准备启动阶段(9月7日—18日)

制定本地区打击“四黑”的实施方案,明确牵头单位,制定工作措施,部署全市综合整治工作。做好宣传发动工作,指导企业搞好自查自纠工作,并将方案上报省打击旅游市场“四黑”综合整治指挥部办公室。

(二)第二阶段:全面整治阶段(9月19日—11月11日)

-6-

各单位要根据各自的职权职责,切实负起责任,建立健全配套工作机制,尽快全面开展打击旅游市场“四黑”综合整治工作。对查出的违法违规旅游企业和从业人员依法进行处理,做到查处一起,公布一起,曝光一起。召开阶段性小结会议,相互交流整治工作经验,通报整治工作成果。

(三)第三阶段:建章立制阶段(11月12日—12月31日)。

根据市场特点和综合整治的成果,总结旅游市场管理的成功经验,制定完善各项市场管理制度,建立旅游市场长效监管机制。

(四)第四阶段:总结阶段(2006年1月1日—10日)

对全市前段时期集中整治项目进行综合检查验收,做出专项总结,表彰先进,鞭策后进。向省打击旅游市场“四黑”综合整治工作指挥部办公室上报总结材料和做好迎接省的检查验收工作。


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