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浅谈劳动争议仲裁与诉讼的衔接/陈新

作者:法律资料网 时间:2024-06-01 15:16:53  浏览:9611   来源:法律资料网
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浅谈劳动争议仲裁与诉讼的衔接

随着社会主义市场经济的发展,劳动用工制度的改革,诉讼到法院的劳动争议案件逐年增加,而现行的法律及司法解释,远远不能满足新型劳动争议案件审理的需要。劳动争议中涉及的仲裁程序与诉讼程序的关系问题、劳动争议申请的时效与诉讼时效的关系问题,法律、法规及规章均没有规定,劳动法只是简单地规定“对仲裁裁决不服的,可以向人民法院提起诉讼”但对两种程序如何衔接未做规定,民事诉讼法也未有相应的规定,导致人民法院在处理劳动争议案件中遇到较多的理论和操作上的障碍,造成处理劳动争议案件无法可依,使有法必依、执法必严、违法必纠的法制原则失去了基础,使得损害劳动者权益的现象屡屡发生,而劳动者却投诉无门。因此,从理论及实务上探讨劳动争议诉讼与仲裁的衔接具有重大的现实意义。
一、劳动争议仲裁程序与诉讼程序
根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的规定,劳动法律关系发生争议,仲裁程序是法定的必经程序,即劳动争议仲裁程序是人民法院受理的前置程序,当事人必须先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁,对仲裁裁决不服的,才可以向人民法院起诉,否则,人民法院不予受理。这样,劳动争议纠纷最终得到解决可能要经过三个法律程序,即劳动争议仲裁程序、一审程序、二审程序。但是,从仲裁与诉讼关系上讲二者并不具有必然联系,甚至从某种角度看二者是相互排斥的。一般的仲裁遵循自愿原则,且实行一裁终局制,同通过诉讼程序处理纠纷是相互独立的,即当事人只能择一而行,若选择了仲裁则不能再提起诉讼,若选择了诉讼则不能再申请仲裁。而处理劳动争议的程序设置却是并用两种程序,且体现不出当事人选择仲裁的自愿原则,而将仲裁规定为诉讼的必要条件。同时,如对劳动争议仲裁委员会的裁决,在法定期限内不向法院起诉,仲裁裁决当然发生法律效力。如一方不履行仲裁裁决的内容,当事人一方可以向法院申请执行,经审查符合法律规定的予以执行,不符合法律规定的,裁定不予执行,当事人在收到不予执行裁定书后,在法定期间内,可以就不予执行的劳动争议事项向人民法院起诉。
立法者将劳动争议的仲裁设置为法院受理案件的前置程序有两方面原因,一是考虑到法院和法官不是专门处理劳动争议的专业部门和专业人员,不一定了解劳动争议中的情况;二是考虑到法院受理案件的数量太大,如果所有劳动争议案件直接向人民法院起诉,会加重法院的负担。然而,在审判实践中,这种先裁再审的劳动争议处理模式对处理劳动争议案件带来了更多的弊端。
首先,法律并未规定仲裁裁决认定的事实在其后诉讼程序的效力,一旦当事人提起诉讼,仲裁中专业人员作出的裁决就当然不发生效力,法院又必须对争议进行重新审理,换言之,劳动争议仲裁程序仅是法院受理案件的依据和要件,法院并不对仲裁裁决进行法律上的审查,仲裁裁决也不对法院的最终判决产生实质性的影响,这样仲裁裁决前置程序的效力即显得异常“苍白”,这对仲裁机关的劳动付出亦是一种不公平。
其次,劳动争议案件前置程序的设置给法院审理劳动争议案件增添了更多的程序障碍。按强制性仲裁前置的立法意,当事人所有的诉讼请求都应经过仲裁才能向法院起诉,当然也包括在诉讼中增加的诉讼请求和提起的反诉。但若当事人在进入诉讼后才新增加诉讼请求或提起反诉,法院是否应拒绝受理而要求当事人方对反诉请求和新增加请求先行仲裁?或法院先审理已经仲裁的诉讼请求?这样必将不利诉讼效率价值的实现,也不利于纠纷的解决,使法院在处理此类问题上陷入两难境地。相反,如果法院一并审理又违背了“仲裁前置”的程序,造成程序违法。
但是,不能否认的是,仲裁前置程序的设立,使大部分案件在仲裁阶段得到解决,减轻了法院的负担。因此,笔者建议,可以对仲裁程序作适当修改,允许当事人自由选择仲裁或诉讼程序,对仲裁不服的,实行“两裁终局”。
二、劳动争议申请仲裁的时效制度与诉讼时效制度
根据《中华人民共和国劳动法》及其他有关规定,劳动法律关系的当事人发生劳动争议,应当自知道或应当知道之日起60日内向劳动争议仲裁机构申请仲裁,除非有不可抗力或正当理由的,仲裁机构应当作出不予受理的通知或决定。由此,在正常情况下,当事人在发生劳动争议后决定是否启动救济程序的时间只有60日。且在劳动仲裁委对争议进行仲裁后当事人必须在15日内向法院提起诉讼对争议进行救济。实践中,劳动者因超过仲裁时效而无法救济自己权利的很多。
(一)、关于60日仲裁期限的性质
《劳动法》八十二条规定的60日期限是什么性质?对此,有不同理解:一种意见认为该期限应为除斥期间,即从劳动争议发生之日起开始计算,超过60日,当事人的该项权利就消灭了,无论何种原因均不能再申请仲裁。另一种意见认为该期限应为仲裁时效。劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第85条规定,“劳动争议发生之日”是指当事人知道或应当知道其权利被侵害之日,显然是将其理解成了一种时效,但同时却未规定该时效中止和中断的事由。笔者以为将“争议行为”视为“侵权行为”,不符合事实,因为侵权之日并不一定就发生争议,法律也允许受害人保留诉权,劳动部的解释不符合法律本意。因劳动关系不同于一般的民事关系,劳动者与用人单位处于一种管理与被管理的不平等关系之中,用人单位侵犯劳动者权益现象在现阶段是相当普通的,劳动者对单位诉诸法律,会受到报复或以后处于不利地位的情况是经常的,因此劳动者便要权衡利弊,才确定是否仲裁。法律规定60日的期限,又不允许中断、延长是远远不够的,根本起不到保护劳动者权益的作用。特别是我国劳动力严重剩余,经济远远落后,择业相当困难,劳动力流动性不是很大,劳动者的工作单位相对固定,要求劳动者甘冒打破饭碗风险,短时间内向单位主张权利是不现实的。而最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》也仅限于不可抗力或其他正当理由超过仲裁期限的,法院对劳动争议仲裁委员会以超过申请期限为由而不予受理的案件还要进行审查,看其超过期限是否有不可抗力的因素或其他正当理由,再决定是否进行实体审理。由此,也应该将该期限理解为诉讼时效。笔者同意第二种意见。
劳动争议申请仲裁的时效制度是否合理呢?笔者以为不合理。理由是,劳动法律关系体现了国家意志为主导的法律特征,目的是为了保护作为弱者的普通劳动者的合法权益,但规定了如此短的申请仲裁的时效期间,与上述特征及目的不符,为此,建议修改完善法律,将此与民法通则规定的一般诉讼时效相一致,在一定情形下申请仲裁时效如诉讼时效一样可以中断、中止、延长,但不应仅限于“不可抗力或其他正当理由”以保护劳动者的合法权益。
(二)仲裁与诉讼衔接的具体问题
1、对仲裁不予受理的司法救济。
最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的规定,当事人不服劳动争议仲裁委员会以当事人申请仲裁的事项不属于劳动争议、申请超过60日、主体不适格三种理由作出的不予受理的书面裁决、决定或通知而提起诉讼的,人民法院应当视情况作出处理。经审查属于劳动争议案件的,法院应当受理;不属于劳动争议案件,但属于法院主管的其他案件,应当受理;对超过60日仲裁期限,又无不可抗力或其他正当理由的,驳回其诉讼请求;对确属主体不适格的,裁定不予受理或驳回起诉。由此,法院只审查仲裁委的不予受理的理由是否成立。然而,在实践中,有的仲裁委对申请人提出的申请并未全面审查或审查有误,对此,法院的审查范围如何确定?比如,一起劳动争议案件,仲裁委以申请人申请的事项不属于劳动争议为由作出不予受理决定,申请人诉至法院,经审查申请人申请的事项属于劳动争议,按司法解释规定法院应受理,但同时又发现申请人在申请仲裁时超过了仲裁期限,而仲裁委在不予受理决定中又未说明,那么,法院能否以申请人提出的仲裁超过了期限为由而不予受理?这个问题便涉及法院对仲裁前置程序的审查范围是什么?是只针对仲裁文书还是对整个事实?笔者认为应对整个事实进行审查,理由在于:
第一、根据最高人民法院《对劳动部〈关于人民法院审理劳动争议案件几个问题的函〉的答复》规定的精神,劳动仲裁委不是劳动争议的当事人,法院审理劳动争议案件不应针对仲裁委作出的处理结果进行。
第二、从仲裁和诉讼的关系来看,虽然劳动争议经过仲裁是其进入诉讼的前置条件,但二者之间的联系也主要体现在当事人申请仲裁和提起诉讼的事由和具体请求上,法院对劳动争议的程序审查是独立的,不应受到仲裁程序审查的限制。(当然,这并不否认仲裁机关所做的工作)
第三、最高人民法院的司法解释精神,对于劳动争议仲裁委在程序上作出不予受理决定的依据,法院可以再次进行审查,若确有错误可以进行补救。故法院应对整个事实进行审查
2、当事人在诉讼中提出的诉讼请求同仲裁时的请求不一致的问题。
最高人民法院2001司法解释第六条规定,法院受理劳动争议案件后,当事人增加诉讼请求的,如果该诉讼请求诉争的劳动争议有不可分性,应当合并审理,如属独立的劳动争议,应当告之当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。按此规定,在劳动争议仲裁委作出裁决后,一方当事人向法院起诉时提出了未经仲裁的诉讼请求或者在案件审理过程中要求增加未经仲裁的诉讼请求,法院应对其增加的诉讼请求进行审查,看其同已进行了仲裁的事项是否具有不可分性。笔者以为,是否具有不可分性主要应考察当事人增加的请求同已仲裁的事项是否基于同一事实或不可分离的事实而产生。劳动争议的产生同当事人申请仲裁的事项有着逻辑上的因果关系,若当事人增加的诉讼请求同已仲裁的事项都是因同一事件而引起,二者必然具有一定的联系性,可理解为不可分性。再者,因其增加的诉讼请求都是基于同一事实或不可分离的事实而产生,不会增加法院对事实部分的审查任务,又有利于彻底解决纠纷。
以上是当事人增加诉讼请求的情况。如果当事人在向法院起诉时提出的请求比仲裁裁决事项少即减少诉讼请求的呢?从理论上可理解为当事人自由行使处分权的表现。但在实践中,由于处理劳动争议程序设置上的原因也产生一些问题,
按司法解释规定,劳动争议仲裁委员会作出裁决后,当事人对裁决中的部分事实不服,依法向人民法院起诉的,该裁决不发生法律效力。即如果当事人“减少”了诉讼请求,法院根据不告不理原则不会对“减少”部分作出判决,而在其先前进行的裁决对该部分事项已作处理,但仲裁裁决在当事人起诉后又不发生法律效力,这使得当事人之间经过仲裁后未提起诉讼的事项不能得到有效法律文书的认可而难以申请强制执行。法院审理案件应严格按照不告不理的原则,对当事人未提起诉讼的事项不应进行审理也不应在判决或裁定中给予肯定。鉴于劳动争议案件的特殊性,法院在立案审查时或审理过程中应明确告之当事人仲裁裁决不发生法律效力。对当事人未提起诉讼的事项,当事人还可以通过增加诉讼请求或提起反诉的途径进行救济,由当事人对其诉讼权利进行处理。
3、驳回起诉后仲裁裁决的效力问题。
最高人民法院《关于人民法院对劳动争议仲裁裁决的纠纷准予撤诉或驳回起诉后劳动争议仲裁裁决从何时生效的解释》规定了当事人不服仲裁裁决起诉后,当事人申请撤诉被准许、超过起诉期间被驳回起诉、仲裁裁决确定的主体资格错误和仲裁裁决事项不属于劳动争议被驳回起诉的,仲裁裁决分别发生(恢复)法律效力或不发生法律效力。司法实践中还存在其他类似情形,如当事人起诉后无正当理由拒不到庭被法院裁定按自动撤诉处理的,最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释》第十八条规定的劳动争议仲裁委员会对多个劳动者的劳动争议作出仲裁裁决后,部分劳动者对裁决不服,依法向法院起诉的,裁决对提出起诉的劳动者不发生法律效力,对未提出起诉的劳动者发生法律效力,如其申请执行,人民法院应当受理。那么,如果法院的判决和已生效的仲裁裁决是截然相反的结果呢?法律的统一又如何体现呢?当事人的合法权益又如何保护呢?同时,用人单位对部分劳动者提出起诉的情形解释也未作出规定,对此,建议最高人民法院应作出补充解释。
4、判决主文的表述问题。
根据现行法律和司法解释规定,法院在审理劳动争议案件时,法律文书主文不涉及裁决是否正确的问题,即主文中不应有维持或撤销仲裁裁决的内容。实践中,造成法官在撰写法律文书时的困惑,如用人单位作为原告的案件,起诉要求撤销仲裁裁决,经审理裁决是正确的,而主文又不能表述为维持裁决,那么主文只能表述为:“原告某某于判决生效之日起几日内如何”这种表述方式让人感到不伦不类,与法律的规定也相悖 。由此,笔者建议,既然把仲裁作为前置程序,那么文书的表述可以有维持或撤销的内容,否则这种仲裁的实际意义又在何处呢?
三、建议
为正确审理劳动争议案件,克服劳动争议仲裁与诉讼的弊端,笔者从审判实践的角度提以下建议
1、建立或裁或审的处理模式。劳动争议纠纷发生后,当事人可以自由选择仲裁或诉讼 ,选择仲裁的实行“两裁终局”。
2、把依法保护劳动者合法权益作为工作出发点,坚持及时妥善处理和有利于社会稳定原则。劳动争议案件不同于一般的民事纠纷,劳动者往往是弱者,纠纷关系到其家庭和切身利益,处理不好,容易导致矛盾激化,特别是群体性案件更要高度重视,妥善处理。
3、重视调解工作。劳动争议当事人双方具有劳动合同关系,争议解决后,劳动者还可能在单位工作,调解是有基础的,通过调解及时消除劳动者和用人单位之间的隔阂,化解矛盾,排除纠纷,有利于最终建立和发展良好和谐的劳动关系。
4、加强法院与仲裁机关的沟通与协调。劳动仲裁委员会是专门处理劳动争议的仲裁机关,他们处理的案件多,对劳动法律、法规了解较多,有一定的实际经验。法院应与加强与仲裁机关的联系,对疑难问题多作交流。法院的裁判文书应送仲裁机关,让其能及时了解法院的审判动态,并通过审判与仲裁的沟通提高劳动争议案件的处理水平。

陈新
安徽省宣城市宣州区人民法院


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安徽省劳动保障监察办法

安徽省人民政府


政府令(2008)213号


《安徽省劳动保障监察办法》已经2008年7月4日省政府第10次常务会议通过,现予发布,自发布之日起施行。

二○○八年七月十五日

安徽省劳动保障监察办法第一章总则第一条为了维护劳动者的合法权益,规范劳动保障监察工作,根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《劳动保障监察条例》等法律、法规,结合本省实际,制定本办法。第二条对本省行政区域内的企业、个体经济组织、民办非企业单位(以下统称用人单位)进行劳动保障监察,适用本办法。第三条县级以上人民政府应当加强劳动保障监察工作。劳动保障监察所需经费列入本级财政预算。第四条县级以上人民政府劳动保障行政部门主管本行政区域内的劳动保障监察工作。劳动保障行政部门可以委托符合劳动保障监察执法条件的组织实施劳动保障监察。劳动保障行政部门实施劳动保障监察时,应当接受本级人民政府的行政执法监督。前款规定的组织应当符合下列条件:(一)县级以上人民政府批准设立的管理公共事务的事业组织;(二)具有熟悉劳动保障法律、法规、规章和业务的工作人员;(三)对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的,应当有条件组织相应的技术检查或者技术鉴定;(四)法律、法规规定的其他条件。县级以上人民政府有关部门在各自的职责范围内,做好与劳动保障监察有关的工作。第五条劳动保障行政部门和受委托实施劳动保障监察的组织中的劳动保障监察员应当依法参加执法资格考试并取得执法资格。第六条各级工会组织依法维护劳动者的合法权益,对用人单位遵守劳动保障法律、法规和规章的情况进行监督。各级工会组织依法履行职能时,政府有关部门应当予以支持、协助,用人单位应当配合。劳动保障行政部门在劳动保障监察工作中应当听取工会组织的意见和建议;查处重大违法行为或组织专项执法检查时,应当邀请同级工会组织派员参加。第二章劳动保障监察职责第七条劳动保障行政部门实施劳动保障监察,履行下列职责:(一)宣传、贯彻和执行劳动保障法律、法规和规章;(二)检查用人单位遵守劳动保障法律、法规和规章的情况;(三)受理对违反劳动保障法律、法规或者规章的行为的投诉、举报;(四)依法纠正和查处违反劳动保障法律、法规或者规章的行为。第八条劳动保障行政部门就《劳动保障监察条例》第十一条规定的事项实施劳动保障监察,重点查处下列违法行为:(一)用人单位非法招用未满十六周岁未成年人的;(二)用人单位扣押招用劳动者的居民身份证和其他证件,要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物的;(三)用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的;(四)用人单位不依法与劳动者签订劳动合同或者违法解除、终止劳动合同的;(五)用人单位不依法支付劳动者经济补偿的;(六)用人单位违反国家规定延长劳动者工作时间的;(七)用人单位克扣或者拖欠劳动者工资的;(八)用人单位拒不支付或者不按标准支付劳动者延长工作时间的工资报酬和节假日加班工资报酬的;(九)用人单位以低于当地最低工资标准支付劳动者工资的;(十)用人单位违反女职工、未成年工、残疾职工特殊劳动保护规定的;(十一)用人单位使用应当取得而未取得国家职业资格证书的劳动者从事相应技术工种的;(十二)用人单位不按规定参加社会保险的;(十三)职业介绍机构、职业技能培训机构和职业技能考核鉴定机构违反国家有关职业介绍、职业技能培训和职业技能考核鉴定规定的;(十四)其他违反劳动保障法律、法规或者规章的行为。第九条劳动保障行政部门可以从政府有关部门、社会组织、新闻单位、企事业等单位聘请劳动保障法律监督员,协助劳动保障行政部门开展劳动保障监察工作。第十条劳动保障法律监督员职责:(一)宣传劳动保障法律、法规和规章;(二)监督用人单位遵守劳动保障法律、法规和规章;(三)反映、转递对违反劳动保障法律、法规或者规章的行为的检举、控告;(四)协助劳动保障行政部门开展专项检查、诚信评价、重大案件讨论等劳动保障监察工作。第三章劳动保障监察实施 第十一条对用人单位的劳动保障监察,由用人单位用工所在地的县(市、区)劳动保障行政部门管辖。其中,对在设区的市以上登记管理部门注册登记的用人单位的劳动保障监察,由设区的市劳动保障行政部门管辖。省劳动保障行政部门负责办理在全省有重大影响的或者下一级劳动保障行政部门难以处理且请求处理的劳动保障违法案件。劳动保障行政部门对劳动保障监察的管辖发生争议的,报请共同的上一级劳动保障行政部门指定管辖。第十二条劳动保障监察以日常巡查、书面审查、专项检查以及接受举报投诉调查等形式进行。第十三条任何组织或个人对劳动保障违法行为,有权向劳动保障行政部门进行举报。举报可以采取书面、口头、电话或电子邮件等形式。劳动保障行政部门应当公布举报电话和电子信箱,指定专人受理举报,并为举报人保密。对举报属实、为查处劳动保障重大违法行为提供主要线索和证据的举报人给予奖励。第十四条用人单位侵犯劳动者劳动保障合法权益的,劳动者本人或其近亲属有权向劳动保障行政部门投诉。投诉应当由投诉人向劳动保障行政部门递交投诉文书。书写投诉文书确有困难的,可以口头投诉。对口头投诉的,劳动保障行政部门应当当场制作投诉笔录向投诉人宣读,并由投诉人确认。第十五条劳动保障行政部门接到投诉后,应当对投诉事项进行审查,并将审查意见告知投诉人。对符合下列情况的,劳动保障行政部门应当自接到投诉之日起5个工作日内立案:(一)投诉人身份明确的;(二)有明确的被投诉用人单位,且投诉人的合法权益受到侵害是被投诉人用人单位违反劳动保障法律、法规或者规章的行为所造成的; (三)属于劳动保障监察范围并由受理投诉的劳动保障部门管辖的;(四)投诉事项反映的违反劳动保障法律、法规或者规章的行为发生在2年内的。对不符合前款规定、需要补充材料的投诉,劳动保障行政部门应当当场告知投诉人补充材料。第十六条有下列情形之一的投诉,劳动保障行政部门应当告知投诉人依照劳动争议或者诉讼程序处理:(一)应当通过劳动争议处理程序解决的;(二)已经按照劳动争议处理程序申请调解、仲裁的;(三)已经提起劳动争议诉讼的。对不属于本部门管辖的投诉,劳动保障行政部门应当告知投诉人向有权管辖的机关投诉。第十七条劳动保障行政部门通过日常巡视检查、书面审查、举报等发现用人单位有违反劳动保障法律、法规或者规章的行为,需要进行调查处理的,应当及时立案查处。第十八条劳动保障监察员进行调查、检查时,不得少于2人,并应当佩戴执法标志,出示执法证件。第十九条实施劳动保障监察的劳动保障监察员,有下列情形之一的,应当回避:(一)本人是被监察的用人单位法定代表人或主要负责人的近亲属的;(二)本人或其近亲属与承办查办的案件事项有直接利害关系的;(三)其他可能影响案件公正处理的情形。当事人认为劳动保障监察员符合前款规定应当回避的,应书面向劳动保障监察员所在的劳动保障行政部门提出申请,劳动保障行政部门在收到申请之日起3个工作日内作出劳动保障监察员是否回避决定。回避决定作出之前,劳动保障监察员不停止对该案的调查处理。第二十条劳动保障行政部门依法实施劳动保障监察,有权采取下列调查、检查措施: (一)进入用人单位的劳动场所进行检查;(二)就调查、检查事项询问有关人员;(三)要求用人单位提供与调查、检查事项相关的文件资料; (四)采取记录、录音、录像、照相或者复制等方式收集有关情况和资料;(五)委托会计师事务所对用人单位工资支付、缴纳社会保险费的情况进行审计。 第二十一条劳动保障行政部门进行现场监察时,被检查的用人单位的有关负责人及其他相关人员应当如实回答询问,如实提供用工考勤、工资支付、劳动合同履行等情况及其他相关资料,不得阻挠、隐瞒、回避。现场监察应当制作笔录,并由劳动保障监察员和被检查用人单位有关当事人签名或者盖章;被检查用人单位拒绝签名或者盖章的,劳动保障监察员注明拒签事由。第二十二条劳动保障行政部门在调查用人单位拖欠工资或不按规定参加社会保险的投诉时,被投诉的用人单位负有提供工资支付凭证或参加社会保险等相关证据的义务。用人单位拒绝提供或者逾期不能提供证据的,劳动保障行政部门可以根据投诉人提供的证据认定事实,并责令用人单位限期支付工资或按规定参加社会保险。第二十三条劳动保障行政部门实施劳动保障监察时,可以向用人单位及其有关人员发出劳动保障监察询问通知书,用人单位及其有关人员应当按劳动保障监察询问通知书规定的时限和要求予以回复。第二十四条劳动保障行政部门对事实清楚、证据确凿、可以当场处理的劳动保障违法行为,应当当场处理。需要调查的劳动保障违法案件,应当自立案之日起60个工作日内完成;情况复杂的案件,经劳动保障行政部门负责人批准,可以延长30个工作日。第二十五条劳动保障行政部门对违反劳动保障法律、法规或者规章的行为作出行政处罚或者行政处理决定前,应当听取用人单位的陈述、申辩;作出较大数额罚款、吊销许可证等重大行政处罚前,应当告知当事人有要求举行听证的权利;作出行政处罚或者行政处理决定,应当告知用人单位依法享有申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。第二十六条劳动保障行政部门应当建立用人单位劳动保障守法诚信档案,并无偿向社会提供查询服务。用人单位有重大劳动保障违法行为的,由相关劳动保障行政部门向社会公布。第四章法律责任第二十七条用人单位有下列行为之一的,由劳动保障行政部门责令改正,按照受侵害的劳动者每人1000元以上3000元以下的标准计算,处以罚款;情节严重的,按照3000元以上5000元以下的标准计算,处以罚款:  (一)安排女职工从事矿山井下劳动、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动或者其他禁忌从事的劳动的;  (二)安排女职工在经期从事高处、低温、冷水作业或者国家规定的第三级体力劳动强度的劳动的;  (三)安排怀孕女职工从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动或者孕期禁忌从事的劳动的;  (四)安排怀孕7个月以上的女职工夜班劳动或者延长其工作时间的;  (五)安排女职工产假少于90天的;  (六)安排女职工在哺乳未满1周岁的婴儿期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动或者哺乳期禁忌从事的其他劳动,以及延长其工作时间或者安排其夜班劳动的;  (七)安排未成年工从事矿山井下、有毒有害、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动或者其他禁忌从事的劳动的;  (八)未安排未成年工定期进行健康检查的。第二十八条用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的,劳动保障行政部门责令用人单位向劳动者每月支付2倍的工资。用人单位不与符合条件的劳动者订立无固定期限劳动合同的,劳动保障行政部门责令用人单位自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付2倍的工资。第二十九条用人单位以担保或者其他名义向劳动者收取财物的,由劳动保障行政部门责令用人单位限期退还收取的财物,并按每人500元以上2000元以下的标准计算,处以罚款;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。劳动者依法解除或者终止劳动合同,用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的,由劳动保障行政部门依照前款规定处罚。第三十条用人单位违法延长劳动者工作时间的,由劳动保障行政部门给予警告,责令限期改正,并可以按照受侵害的劳动者每人100元以上300元以下的标准计算,处以罚款;情节严重的,按照每人300元以上500元以下的标准计算,处以罚款。其中,劳动者是怀孕7个月以上或者哺乳未满1周岁婴儿的女职工的,按照本办法第二十七条处罚。第三十一条用人单位有下列行为之一的,由劳动保障行政部门分别责令其限期支付劳动者的工资报酬、劳动者工资低于当地最低工资标准的差额或者解除劳动合同的经济补偿;逾期不支付的,责令用人单位限期支付,并按照应付金额1倍的标准计算,向劳动者加付赔偿金:  (一)克扣或者无故拖欠劳动者工资报酬的;  (二)支付劳动者的工资低于当地最低工资标准的;  (三)解除劳动合同未依法给予劳动者经济补偿的。第三十二条用人单位向社会保险经办机构申报应缴纳的社会保险费数额时,瞒报工资总额或者职工人数的,由劳动保障行政部门责令其改正,并处以瞒报工资数额1倍以上3倍以下的罚款。  用人单位骗取社会保险待遇或者骗取社会保险基金支出的,由劳动保障行政部门责令退还,并处以骗取金额1倍以上3倍以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。第三十三条职业介绍机构、职业技能培训机构和职业技能考核鉴定机构违反国家有关职业介绍、职业技能培训和职业技能考核鉴定的规定的,由劳动保障行政部门责令改正,没收违法所得,并处以10000元以上30000元以下的罚款;情节严重的,处以30000元以上50000元以下的罚款,吊销许可证。未经劳动保障行政部门许可,从事职业介绍、职业技能培训或者职业技能考核鉴定的组织或者个人,由劳动保障行政部门、工商行政管理部门依照国家有关无照经营查处、取缔的规定处理。第三十四条用人单位有下列行为之一的,由劳动保障行政部门责令改正,可处以2000元以上10000元以下的罚款;情节严重的,处以10000元以上20000元以下的罚款:(一)拒绝或阻挠劳动保障行政部门依照本办法第二十条规定进入工作场所检查、调查的;(二)不按照劳动保障行政部门要求报送书面材料,隐瞒事实真相,出具伪证或者隐匿、毁灭证据的;(三)经劳动保障行政部门责令改正拒不改正,或者拒不履行劳动保障行政部门行政处理决定的。第三十五条用人单位违反劳动保障法律、法规或者规章,对劳动者造成损害的,依法承担赔偿责任。劳动者与用人单位就赔偿发生争议的,依照国家有关劳动争议处理的规定处理。第三十六条用人单位违反劳动保障法律、法规或者规章,构成违反治安管理行为的,由公安机关依法给予治安管理处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。第三十七条劳动保障行政部门或者劳动保障监察员有下列行为之一的,对直接负责的主管人员和直接责任人员,依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:(一)利用职权谋取私利的;(二)泄露被检查用人单位商业秘密的;(三)泄露举报人有关情况的;(四)不按规定的执法程序和内容进行执法的;(五)不依法受理投诉、举报或者受理投诉、举报后未在法定时限内处理的;(六)未及时发现、纠正用人单位违法用工行为,造成严重后果的;(七)有其他徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守行为的。劳动保障行政部门和劳动保障监察员违法行使职权,侵犯用人单位或者劳动者的合法权益并造成损害的,依法承担赔偿责任。第三十八条属于本办法规定的劳动保障监察事项,法律、法规和其他规章对处罚另有规定的,从其规定。第五章附则第三十九条对职业介绍机构、职业技能培训机构和职业技能考核鉴定机构执行劳动保障法律、法规和规章的情况进行劳动保障监察,按照本办法执行。对国家机关、事业单位、社会团体执行劳动保障法律、法规和规章的情况,由劳动保障行政部门按照本办法实施劳动保障监察。第四十条本办法自发布之日起施行。1997年9月2日省政府发布的《安徽省劳动监察规定》同时废止。


  随着互联网的飞速发展,网购渐成时尚,国内许多保险公司纷纷推出电子保单业务,与之相关的纠纷也呈现爆发式增长态势。江苏省南京市鼓楼区人民法院在多位保险专家指导下对电子保单进行了长期探索,发表了一篇《人民法院公报》案例、七篇国家级案例和调研文章以及多篇省级案例和文章,取得了一定的研究成果。今年6月9日,本报与南京鼓楼法院、江苏保险协会共同主办了电子保单理论与司法实务研讨会,包括中国保险法学研究会三名副会长、五名常务理事在内的多名保险法专家,审理保险案件的法官,保险公司法务专家以及专业律师,结合南京鼓楼法院的五个典型案例,针对这类新型案件的热点、重点和难点问题进行了广泛而深入的讨论。

  一、电子保单的成立、生效与保险责任期间的认定

  南京鼓楼法院:电子保单是指保险公司借助遵循PKI体系的数字签名软件和企业数字证书为客户签发的具有保险公司电子签名的电子化保险合同,包括网上业务、对接业务、卡式业务三种业务模式。电子保单中合同的成立、生效时间,以及保险人何时承担保险责任,涉及保险人是否履行了明确说明义务,是否构成保险事故等问题,常常因此产生争议。1.网上业务。保险人通过网站宣传其产品并向客户发出要约邀请。投保人选中保险产品后,根据投保流程要求填写被保险人信息,经核保后通过网上缴费形成要约;经过核保流程后生成电子保单,构成保险人同意承保的承诺,保险合同成立并生效,保险人开始按约承担保险责任。2.对接业务。货运公司或旅行社等机构在其与保险公司网上对接的系统中点击生成保单,通过网上付费或通过其他途径结算保费。保险合同成立、生效,以及保险责任的开始时间与网上业务相同。3.卡式业务。业务员与客户面对面劝诱为要约邀请,投保人缴费购买自助保险卡为要约,保险人收取保费为承诺,保险合同成立。如无特别约定,保险合同自成立时生效。此时成立的是一个开放式的简易保险合同,符合激活流程设定之承保条件(年龄、职业等)的被保险人,保险人均同意承保。保险法第十八条规定,保险合同应当包括被保险人姓名。但被保险人不是合同当事人,法律并未规定不具备该内容的保险合同无效或不成立。可见,这并非合同法司法解释(二)第十四条规定的效力性强制性规定,被保险人确定与否并不影响保险合同的成立与生效。激活保险卡生成电子保单,是在网站上以数据电文形式确定被保险人和保险责任开始时间,而非合同成立生效的标志。

  中国保险法学研究会副会长、对外经济贸易大学教授陈欣同意鼓楼法院意见。

  中国保险法学研究会副会长、中国人民大学教授贾林青:在网上业务、对接业务中,这种电子保单流程设计不是一般的商业广告,而是具备了合同法第十四条、第十五条第二款所规定的要约条件,该意思表示具备了保险合同具体、确定的内容,只要符合该意思表示设计的条件和投保流程表达承诺意思的,保险人即受该承诺的约束。有意购买者只要按投保流程上网操作,即可完成投保并获取电子保单,应当认定为承诺。卡式业务上我同意鼓楼法院观点。

  最高人民法院民二庭法官刘崇理:根据保险法第十三条的规定,保险人同意承保前保险合同不可能成立,卡式业务中保险人同意承保的标志应为电子保单的生成,保险人收取购卡人缴纳的费用时,被保险人尚未确定,双方尚未就保险合同的主要条款达成一致,保险人也就无法同意承保,故此时保险合同尚未成立。

  中国保险法学研究会常务理事、上海大学法学院教授张秀全:在卡式业务中,购卡交易行为是预约,投保人与保险人之间通过网上激活程序和电子数据审核后生成的电子保单是本约。合同自电子保单生成之时成立,并通常于投保人激活保险卡、通过保险人的电子数据审核、生成电子保单的次日零时起生效。

  中国保险法学研究会常务理事、中国保监会法规部处长刘学生:卡式业务中,购卡是缔结了一个以订立保险合同为目的的预约合同。购卡者交费买卡,取得了一个可以转让的未来激活投保的资格。保险人收费售卡,意味着将来有按照流程接受投保和审核承保的义务。双方都要受预约约束,以追求保险合同的订立。以预约解释购卡至激活期间的法律关系,可以解决购卡人与持卡人不一而无法确定投保人、保险卡对双方的约束力基础、激活阶段的告知和说明义务履行、购卡与激活两个行为间的联系等问题,但又不必限于保险合同本身成立生效等难题之中。需进一步解释的问题:一是对预约合同我国法律尚无明文规定,只能依照法理探求当事人意思表示真意;二是如有效期内未激活可否请求退卡?预约有约束效力,持卡人逾期不激活应视为弃权;三是如因被保险人不符合承保条件而不能激活,(本约)保险合同未能成立,能否退卡?保险卡上如有“售出不退”条款是否适用;四是如因保险人过失导致保险合同不能订立,保险人应承担缔约过失责任或损害赔偿责任。

  中国保险法学研究会副会长、北京航空航天大学教授任自力:购卡时所付费用为预交保费。购卡阶段,缔结保险合同的合意尚未达成,合同成立的要件还不具备。购买保险卡与电话卡没有实质区别,只成立买卖合同。保险卡激活之后,保险合同才成立并生效。

  南京大学、南京师范大学客座教授沙银华同意鼓楼法院意见,认为预约与本约说不成立,如我们在买房或购买电话卡时支付了全款,就不构成预约,而是直接购买。

  中国保险法学研究会常务理事、西南政法大学教授曹兴权同意鼓楼法院意见,认为卡式业务中如无特别约定,交付保险卡或缴纳保费都不是合同成立要件。

  江苏华庭律师事务所主任唐浩:卡式业务成立生效与预约保单在有些方面比较类似。

  中国保险法学研究会常务理事、最高人民法院应用法学研究所副所长曹守晔:电子保单应当适用合同法关于要约承诺的法律规定,可以借鉴买卖合同司法解释,采纳电子信息到达说,故同意贾林青教授意见。预约与本约说割裂了一个完整的交易关系,没有法律依据。

  二、投保人如何认定

  南京鼓楼法院:卡式业务所缔结的是一个开放式的简易保险合同。通常具有投保意图的购卡者就是投保人。购卡人既可为本人投保,也可为他人投保;既可本人使用,也可将投保之权利随卡转让,受让人亦可将卡再次转让。在卡被转让的情况下,只有持卡人在激活时,才能根据投保流程去阅读保险条款以及保险人免责条款,并履行告知义务,最终激活保险卡的持卡人才是投保人。对接业务中,投保人通常应当是与保险公司建立对接平台为其游客投保的旅行社。如果旅行社劝诱游客自行投保,是游客作出订立保险合同的意思表示,并支付了保费,则游客为投保人。

  任自力:卡式业务中,购卡并非保险合同成立,二者之间只是买卖关系。当保险卡转让时,持卡人在网上查看保险条款、填写并提交相关信息为要约,激活人才是投保人;对接业务中,若保单注明旅行社为投保人,应认定合同上载明的主体为合同当事人,除非有相反证据。尽管可能游客先将费用给付旅行社,后者再支付给保险人,但与保险人直接交易的是旅行社,故应尊重商事交易的外在文义,除非有相反证据否定之。

  曹兴权:购买人为他人购买保险卡的行为不宜定性为保险合同的转让,而应界定为保险合同签订中的间接代理。旅行社代游客投保,也可以理解为间接代理。

  陈欣、贾林青、刘崇理、沙银华同意南京鼓楼法院的观点。

  三、保险人的明确说明问题

  南京鼓楼法院:网上业务中,保险人通过激活流程向投保人履行明确说明义务。对接业务中,旅行社作为与保险公司有对接平台的合作方应知晓保险条款。如旅行社劝诱游客自行投保并代理其投保的,应认定保险人已经通过代理人向游客履行了明确说明义务。卡式业务的激活过程中,投保人须先阅读保险条款,并在投保声明页面中的提示内容下方,点击“同意”并“确定”后,才能进入后续的激活程序,否则无法形成电子保单。保险人通过这种流程,把本应在合同订立阶段履行的说明义务,顺延至激活时完成,应认定其履行了明确说明义务。售卡时保险代理人应介绍产品,交付说明手册,并对如何激活等使用方法作出说明。但因保险卡有可转让性,购卡人不一定是投保人,此时保险代理人履行明确说明义务的条件未成就,且未提供投保单作为履行义务的证据。

  陈欣:同意鼓楼法院观点。我们日常生活中的合同大多是格式合同,比如住宾馆、停车,都不可能去和宾馆或停车场商量价格;去医院看病也不可能让每个患者都去和医院商量药品和手术的价格,等商量好了,可能患者的命都没了。格式合同提高了效率,减少了交易成本,也统一和方便了司法审判,如果离开格式合同我们将无法生存。合同永远存在争议,但不能因为有争议就说保险合同不合理,就判保险公司败诉。如果让保险公司对每个客户把所有条款都说一遍,根本无法开展业务。

  刘崇理:只要能实现明确说明的目的,不应苛求说明的形式,但仅重复免责条款不是说明。

  任自力同意鼓楼法院观点。

  沙银华:同意鼓楼法院观点。如果将电子保单中需要说明的每一条款后面设计一个打勾程序,在激活点击时逐个点击则效果更好。

  曹兴权:同意鼓楼法院观点。基于对保险市场客观规律的遵守,立法者最终选择了仅仅对保险人施加程序性说明义务的立场。


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